NS Stations aansprakelijk wegens niet aanbesteden

NS Stations heeft twee concessies voor buitenreclame op stations in Nederland in 2011 en 2015 zonder openbare aanbesteding verleend aan twee partijen, namelijk Global en Ngage Media. Al in 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland echter geoordeeld dat NS Stations B.V. kwalificeert als een aanbestedende dienst en dus onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet valt. Vervolgens is in opvolgende juridische procedures vastgesteld dat NS Stations deze voornoemde concessies ten onrechte niet heeft aanbesteed. In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland1 ging het om de vraag of NS Stations aansprakelijk is voor het niet-aanbesteden van deze twee concessies en verplicht is tot vergoeding van kansschade.

Wat speelde er?

In deze kwestie eisen verschillende buitenreclame-exploitanten, waaronder JCDecaux, Clear Channel en Centercom, een schadevergoeding van NS omdat zij destijds geen kans hebben gekregen om mee te dingen naar de twee concessies via een aanbestedingsprocedure. De schadevergoedingsvordering is gebaseerd op het verlies van een kans. Hoe zit dit precies?

Juridisch kader

Wanneer een ondernemer schade lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door de aanbestedende dienst, is de aanbestedende dienst in beginsel gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW). Een vordering kan bijvoorbeeld bestaan uit schadevergoeding wegens geleden verlies en gederfde winst. Dit wordt ook wel het positief contractsbelang genoemd (artikel 6:96 BW). Dit houdt in dat de ondernemer financieel in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de opdracht aan hem was gegund en de overeenkomst correct was nagekomen.

In de onderhavige kwestie staat echter niet vast welke partij de aanbestedingsopdracht gegund zou hebben gekregen als NS Stations niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Daarom is het ook mogelijk om een vordering tot schadevergoeding door verlies van een kans te vorderen. In dat geval moeten de eisende partijen de mogelijkheid van het bestaan van schade wegens die gemiste kans aannemelijk maken.  

Kans op succes

De rechter gaat bij de beoordeling van een schadevergoedingsvordering vanwege een gemiste kans uit van een hypothetische aanbestedingsprocedure. Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans op succes een ieder van de eisende partijen zou hebben gehad. De rechter toetst per eisende partij op verschillende onderdelen, zoals:

  1. of de betreffende partij aan de (hypothetische) aanbesteding zou hebben deelgenomen;
  2. of andere partijen aan die (hypothetische) aanbesteding zouden hebben deelgenomen;
  3. welke kans elke partij zou hebben gehad om de (hypothetische) aanbesteding te winnen; en
  4. of die kans kwalificeert als een reële kans op succes.

Deze kans wordt vervolgens per partij uitgedrukt in een percentage. De optelsom van de kanspercentages van de totale deelnemers moet daarbij uitkomen op 100%.

In onderhavige kwestie komt de rechtbank tot het oordeel dat ten aanzien van de eerste concessie dat de zittende concessiehouder (Global) 50% kans had om de aanbesteding te winnen en dat twee eisende partijen (JCDecaux en Clear Channel) 30% en 20% kans hadden de aanbesteding te winnen. Ten aanzien van de tweede concessie lukt het de rechtbank niet om aan afwijkende verdeling van de kanspercentages vast te stellen en oordeelt de rechtbank dat elke mededingende partij 14,29% (1/7e deel) kans had om de hypothetische aanbesteding te winnen.

Hoe hoog uiteindelijk de vergoeding van de schade aan de partijen wordt, is nog niet duidelijk. De rechtbank heeft geoordeeld dat er deskundigen zullen worden benoemd, die de rechtbank zullen voorlichten over de waarde van de twee concessies en de schade als gevolg van het mislopen daarvan.

Vragen?

Heeft u een vraag over deze blog, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neem dan contact op ons op. Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht.

Wilt u op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.

  1. Rechtbank Midden-Nederland 17 april 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:2256 ↩︎

Aansprakelijkheid van bestuurders voor fiscale schulden

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid.

Bestuurders van ondernemingen dragen een grote verantwoordelijkheid, niet alleen richting werknemers en aandeelhouders, maar ook richting de Belastingdienst. Een vaak onderschat aspect van deze verantwoordelijkheid is de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden van de onderneming. De Belastingdienst heeft namelijk vergaande bevoegdheden om bestuurders persoonlijk aan te spreken als de onderneming haar fiscale verplichtingen niet nakomt. In deze blog leggen we uit wat de risico’s zijn en hoe bestuurders deze aansprakelijkheid kunnen beperken.

Soorten belastingen

Op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 kan een bestuurder van een onderneming (een “lichaam” in de zin van artikel 2 lid 1 sub b Algemene wet inzake Rijksbelastingen) door de Belastingdienst hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de volgende belastingen:

  • Loonbelasting: De belasting die de onderneming moet inhouden op het loon van de werknemers en moet afdragen aan de Belastingdienst.
  • Omzetbelasting (BTW): De belasting die de onderneming moet afdragen over de door haar geleverde goederen en diensten.
  • Vennootschapsbelasting: De belasting over de winst van de onderneming.
  • Accijnzen: Belasting op bepaalde producten zoals alcohol en tabak.

Gevallen van aansprakelijkheid – Melding betalingsonmacht

Wanneer de onderneming niet in staat is om de belasting te betalen, is de onderneming verplicht dit binnen twee weken na de vervaldag van de belastingaanslag te melden bij de Belastingdienst. Elke bestuurder is bevoegd om namens de onderneming aan deze verplichting te voldoen. Afhankelijk van de vraag of die melding (tijdig) is gedaan gelden de volgende situaties:

  • Situatie 1: tijdige melding: indien de onderneming aan haar verplichting tot tijdige melding van de betalingsonmacht heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. De bewijslast voor het onbehoorlijke bestuur ligt bij de Belastingdienst.
  • Situatie 2: geen (tijdige) melding: indien de onderneming niet (tijdig) aan haar verplichting tot tijdige melding van de betalingsonmacht heeft voldaan, geldt in het kader van de aansprakelijkheid van de bestuurder dat wordt vermoed dat de niet betaling aan de bestuurder is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Dat vermoeden kan alleen worden weerlegd indien de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldplicht heeft voldaan. De omgekeerde bewijslast ligt in dit geval dus bij de bestuurder.

Aansprakelijke personen

De aansprakelijkheid voor fiscale schulden geldt niet alleen ten aanzien van de huidige bestuurder(s), maar ten aanzien van gewezen bestuurders tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan, feitelijk beleidsbepalers en, indien de bestuurder een rechtspersoon is, de bestuurders van die rechtspersoon.

Conclusie

Als bestuurder van een onderneming is het cruciaal om op de hoogte te zijn van uw verplichtingen richting de Belastingdienst en de risico’s van persoonlijke aansprakelijkheid. Door tijdig melding te maken van betalingsonmacht, zorgvuldig bestuur te voeren en professioneel advies in te winnen, kunt u veel problemen voorkomen. Mocht u vragen hebben over dit onderwerp of hulp nodig hebben bij het nemen van de juiste stappen, neem dan gerust contact met ons op. Ons team van ervaren advocaten staat klaar om u te ondersteunen en te adviseren.

In deze blog signaleren wij een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico dat zijn oorsprong heeft in fiscale wetgeving. Wieringa Advocaten verleent geen fiscaal advies.

Versoepeling Didam-arrest op komst?

Op de valreep van 2021 sloeg het welbekende Didam-arrest van de Hoge Raad als in bom in. Voortaan moesten overheden een transparante verdeelprocedure organiseren bij de uitgifte van grond. De enige uitzondering was de vaststelling of redelijke aanname dat er op grond van objectieve, toetsbare, en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Het Didam-arrest betekende een behoorlijke breuk met de praktijk.

In een recente conclusie1 adviseert advocaat-generaal Snijders de Hoge Raad om de regels uit het Didam-arrest te verduidelijken en beperken.

Toepasselijkheid bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen overheden

Het Didam-arrest vindt zijn basis in de gecodificeerde2 rechtspraak3 dat overheden bij privaatrechtelijk handelen ook gebonden zijn aan het publiekrecht, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Tot de regels van publiekrecht behoren óók de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen, aldus de Hoge Raad in het Didam-arrest.

De AG plaatst hier een belangrijke kanttekening bij. Zoals gezegd mag de aard van de handeling zich niet verzetten tegen de overeenkomstige toepassing van het publiekrecht op privaatrechtelijke bevoegdheden. Dat betekent effectief dat de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur indringender is naarmate de privaatrechtelijke handeling meer een bestuurlijk karakter heeft. Heeft een privaatrechtelijke handeling nauwelijks bestuurlijk karakter, dan zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dus ook minder indringend doorwerken.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Na een fraaie analyse van de bestuursrechtspraak en literatuur over schaarse rechten concludeert de AG dat op grond van uitsluitend het formele gelijkheidsbeginsel onvoldoende grond bestaat voor een a priori verplichting tot het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen. Die verplichting is er alleen als de potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling tussen hen. Dit is logisch gevolg van de algemene rechtspraak over het gelijkheidsbeginsel. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt in de meeste gevallen niet, omdat er vaak rechtens relevante verschillen aan te wijzen zijn.

Een sterkere rechtvaardiging zou gevonden kunnen in het zorgvuldigheidsbeginsel, al dan niet in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod. Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar uit het zorgvuldigheidsbeginsel.

De consequentie hiervan is wel dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. De verplichting om mededingingsruimte te bieden aan potentiële gegadigden kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Overheden genieten een zekere beslisvrijheid om voor een bepaalde gegadigde te kiezen.

Sanctie op het niet-naleven van Didam-regels

Artikel 3:40 lid 1 BW schrijft voor dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Daarvoor is nodig dat sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Bij het enkele handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waarop het Didam-arrest is gebaseerd, kan moeilijk worden gesproken van strijd met dergelijke fundamentele regels. Deze beginselen zijn niet zodanig fundamenteel maatschappelijk belang dat strijd met de goede zeden en de openbare orde valt aan te nemen. Dat kan in beginsel alleen anders zijn in het geval van een gekwalificeerde schending, bijvoorbeeld in het geval een bestuursorgaan zich bewust schuldig maakt aan favoritisme.

Deze opvatting is in lijn met het aanbestedingsrecht. De Hoge Raad heeft immers meermaals geoordeeld dat de niet-naleving van het aanbestedingsrecht niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen.

Ook het tweede lid van artikel 3:40 BW is volgens Snijders niet van toepassing. Dit artikel regelt primair dat dat een overeenkomst nietig is in het specifieke geval dat de wet het sluiten van de overeenkomst in een dwingende wetsbepaling verbiedt. Volgens Snijders zijn de schakelbepalingen artikel 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb onvoldoende specifiek om als dwingende wetsbepaling te kunnen worden aangemerkt. De relevante algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn niet gecodificeerd, althans niet in een heel herkenbare vorm. Zodoende zijn ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet aan te merken als specifieke wettelijke bepaling die het aangaan van een overeenkomst verbiedt.

De sanctie op het niet-naleven van de regels van het Didam-arrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad, aldus Snijders. In de regel gaat het dan om kansschade.

Vragen aan het HvJEU: Voor offline streamen een thuiskopievergoeding verschuldigd?

In artikel 16b en 16c van de Auteurswet is geregeld dat men enkele exemplaren van auteursrechtelijk beschermde werken mag maken voor eigen oefening, studie of gebruik, zolang dat gebruik geen commercieel oogmerk heeft. Een gekopieerd exemplaar voor eigen gebruik wordt een “thuiskopie” genoemd. Als aan alle voorwaarden wordt voldaan dan is voor die kopie geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende. Wanneer die kopie wordt gemaakt op een fysieke drager, zoals een externe harddisk, telefoon of tablet, dan is men daarvoor een kleine vergoeding verschuldigd aan de auteursrechthebbende, de zogenoemde thuiskopievergoeding. Die vergoeding is verdisconteerd in de koopprijs van deze fysieke dragers. Zonder dat je daar erg in had, heb je dus waarschijnlijk al vaak een thuiskopievergoeding betaald.

Offline streamen

Verschillende streamingdiensten bieden tegenwoordig de mogelijkheid om “offline” te streamen. Dat houdt in dat muziek, een film of serie tijdelijk wordt gedownload op een apparaat zodat die op een ander moment offline kan worden beluisterd of bekeken. Meestal zijn daar door streamingdiensten beperkingen aan verbonden. Zo is een film of serie vaak tot uiterlijk dertig dagen na het downloaden offline beschikbaar. Bij het opzeggen van een abonnement vervalt natuurlijk logischerwijs ook de mogelijkheid om eerder gedownloade muziek of films te beluisteren of te bekijken.

HP tegen Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding

HP stelde zich in 2019 in een procedure tegen de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding vanwege de voornoemde beperkingen op het standpunt dat offline kopieën van muziek en films, zoals die door streamingdiensten worden aangeboden, niet kwalificeren als thuiskopieën. In de optiek van HP hebben streamingdiensten namelijk de controle over die thuiskopieën en niet de eindgebruikers. Het standpunt van HP is natuurlijk niet verrassend voor een producent van laptops. Voor het bepalen van de hoogte van de thuiskopievergoeding van gegevensdragers is namelijk van belang hoe vaak er thuiskopieën op een bepaalde fysieke drager worden gemaakt.

De rechtbank Den Haag oordeelde in 2019 dat offline streaming copies (ook wel “tethered downloads” genoemd) vallen aan te merken als thuiskopieën in de zin van de Auteurswet. Het waren volgens de rechtbank namelijk feitelijk reproducties die worden gemaakt voor privégebruik. Dat men via de streamingdiensten ook al een licentievergoeding betaalt, deed volgens de rechtbank niet af aan het Nederlandse systeem van de thuiskopievergoeding. De rechtbank vond het ook niet nodig om hierover prejudiciële vragen te stellen het Hof van Justitie.

Gerechtshof Den Haag

In 2022 werd de zaak opnieuw voorgelegd aan het gerechtshof Den Haag. HP stelde zich op het standpunt dat een tethered download geen thuiskopie is omdat deze niet door een natuurlijk persoon en voor eigen gebruik wordt gemaakt. Technisch gezien is dat inderdaad het geval. De kopie wordt immers niet door de gebruiker gemaakt maar door de streamingdienst. De gebruiker hoeft enkel op de knop “download” te drukken en geeft daarmee in feite een instructie aan de streamingdienst. Artikel 16b van de Auteurswet – dat gaat over kopieën van muziek en digitale kopieën – vereist echter niet dat iemand zélf een kopie maakt. Men mag ook iemand anders opdracht geven om dat te doen.

Het gerechtshof stelt echter vast dat uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat een kopie wel zijn status van thuiskopie verliest wanneer die ander handelt met een commercieel oogmerk (lees: de streamingdienst). Het gerechtshof vernietigde daarom het eerder door de rechtbank Den Haag gewezen vonnis en verklaarde voor recht dat geen billijke compensatie is verschuldigd is voor offline streaming copies (tethered downloads).

Vragen Hof van Justitie

De zaak is in cassatie voorgelegd aan de Hoge Raad en die besloot op 17 mei om de onderstaande prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het is dus aan het Hof van Justitie om hierover een knoop door te hakken.

1. Kan een reproductie met de kenmerken zoals hiervoor in 2.3 onder (i)-(iii) beschreven (offline streaming copy of tethered download), mede gelet op de driestappentoets (art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn), worden aangemerkt als een “reproductie (…) door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk” als bedoeld in art. 5 lid 2, onder b, Auteursrechtrichtlijn?

2. Is een nationale regeling op grond waarvan de uitzondering voor thuiskopieën niet mede offline streaming copies omvat, in overeenstemming met de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn, waaronder een hoog niveau van auteursrechtbescherming, een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van de rechthebbende en de belangen van de gebruiker, en een coherente en techniekneutrale toepassing door de lidstaten van de beperkingen en restricties?

Wij volgen deze zaak en houden u van verdere ontwikkelingen op de hoogte!

Proceskosten bestuursrecht – hoogte vergoeding rechtsbijstand

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft zich op 8 mei jl. in een aantal uitspraken (ECLI:NL:RVS:2024:1798, ECLI:NL:RVS:2024:1956 en ECLI:NL:RVS:2024:1954) uitgelaten over de vraag of de systematiek van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) toelaatbaar is op grond van Europees recht.

Proceskosten voor rechtsbijstand – forfaitair systeem

Als een procespartij met succes een overheidsbesluit aanvecht bij de bestuursrechter, heeft hij of zij doorgaans recht op een vergoeding van proceskosten. Hieronder vallen mede de kosten voor professionele hulp van bijvoorbeeld een advocaat of jurist, de zogenaamde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (artikel 1, onder a, Bpb).

De kosten voor deze rechtsbijstand worden begroot aan de hand van een puntenstelsel met vaste bedragen per ‘punt’. Hoeveel punten worden toegekend voor een procedure hangt af van de handelingen die de jurist/advocaat heeft verricht (zie Bijlage bij het Bpb). Stel dat een advocaat eerst bezwaar heeft gemaakt bij de gemeente, naar de hoorzitting is gegaan over dat bezwaar en vervolgens tegen de uitkomst van die procedure bij de bestuursrechter in beroep is gegaan, waar hij/zij ook naar de zitting bij de rechtbank is geweest. Dan kunnen er hiervoor 4 punten worden toegekend.

Per punt geldt er een vast bedrag dat wordt geïndexeerd, afhankelijk van de vraag of het om proceshandelingen in de (hoger) beroepsfase of de bezwaarfase gaat. Voor 2024 is dit € 875,- per punt voor de (hoger) beroepsprocedure en € 624,-per punt voor de bezwaarprocedure (voor specifiek soorten zaken gelden nog andere tarieven, maar dit wordt hier buiten beschouwing gelaten).

Er geldt verder nog een wegingsfactor per punt waarmee de zwaarte van de zaak kan worden uitgedrukt (van 0,25 voor zeer licht tot 2 voor zeer zwaar). Het bedrag wordt dan vermenigvuldigd met die wegingsfactor. Stel dat de zaak in het gegeven voorbeeld van ‘normaal’ gewicht is, met factor 1, dan bedraagt de vergoeding maximaal € 2.998,- .

Vergoeding hogere kosten?

De kosten voor professionele rechtsbijstand zijn vaak hoger dan de vergoede kosten. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan er aanleiding bestaan voor een hogere vergoeding (zie artikel 2, lid 3, Bpb). Dit is het geval als er sprake is van ‘kennelijk onredelijk handelen’ van een bestuursorgaan. Veel voorbeelden hiervan zijn in de rechtspraak niet te vinden. Te denken valt aan situaties waarbij de burger nodeloos op kosten wordt gejaagd doordat het bestuursorgaan nodeloos lang wacht met het nemen van een besluit, willens en wetens een onrechtmatig besluit neemt, een uitspraak van de voorzieningenrechter naast zich neerlegt of het bestuursorgaan misbruik maakt van zijn bevoegdheid.1

In de hiervoor aangehaalde uitspraken van 8 mei 2024 betoogden appellanten tegen de hoogte van de in hun ogen te lage vergoeding dat dit in strijd was met artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces), artikel 47 van het EU-Handvest, artikel 9 van het Verdrag van Aarhus en artikel 11 van de EU-mer-richtlijn (Richtlijn 2011/92/EU). Volgens appellanten gaat het niet om een evenredige beperking van het in het Handvest beschermde recht op toegang tot de rechter. Volgens appellanten is hiervan geen sprake als zij een aanzienlijk deel van hun proceskosten zelf moeten dragen en procederen hiermee onevenredig kostbaar wordt.

Oordeel Afdeling

De Afdeling volstaat in de uitspraken van 8 mei jl. wat betreft de toelaatbaarheid van het vergoedingenstelsel op grond van het EVRM met verwijzing naar een eerdere uitspraak van 9 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:420). Kort gezegd, komt het erop neer dat het stelsel de toets van artikel 6 EVRM doorstaat. Wel werkt de Afdeling de vraag uit of en in hoeverre binnen het kader van het Handvest, het Verdrag van Aarhus en mer-richtlijn de systematiek uit het Bpb, waarbij dus slechts een deel van de daadwerkelijke kosten voor rechtsbijstand wordt vergoed, acceptabel kan worden geacht. De Afdeling oordeelt dat het stelsel ook niet in strijd is met de hiervoor genoemde internationaalrechtelijke regels.

Onder meer wordt hierbij meegewogen dat er geen Unierechtelijke verplichting bestaat om alle kosten te vergoeden. De vraag of procederen hierdoor niet ‘onevenredig kostbaar’ wordt, beantwoord de Afdeling onder meer aan de hand van een aantal arresten van het Hof van Justitie van de EU (arrest van 11 januari 2024, Societatea Civilă, C-252/22, ECLI:EU:C:2024:13, punt 79, en het arrest van 11 april 2013, Edwards en Pallikaropoulos, C 260/11, EU:C:2013:221, punt 33). Met de die in die uitspraken genoemde omstandigheden wordt met het in het Bbp verankerde stelsel rekening gehouden, juist door de vergoeding afhankelijk te stellen van het aantal proceshandelingen (puntensysteem) en de wegingsfactor voor de zwaarte van de zaak. Ook neemt de Afdeling in aanmerking dat het Bbp een uitzondering kent, namelijk het eerder genoemde artikel 2, lid 3 van het Bbp.  Dit artikel  kan volgens de Afdeling worden toegepast in de hiervoor genoemde gevallen, maar biedt ook ruimte voor vergoeding  bij ‘bijvoorbeeld uitzonderlijk grote, complexe en bewerkelijke zaken waarmee een groot maatschappelijk belang is gemoeid’.  

Dit laatste is een interessante toevoeging aan de criteria die eerder werden genoemd en welke vooral zagen op laakbaar gedrag aan de zijde van het bestuursorgaan. Wat voor soort zaken zouden onder de noemer ‘uitzonderlijk groot, complex en bewerkelijk met groot maatschappelijk belang kunnen vallen’? De praktijk zal dit moeten uitwijzen. Wellicht loont het dus de moeite om bij zeer complexe zaken een beroep te doen op artikel 2, lid 3, Bbp.  

Zie ook onze eerdere blogs over de vergoeding van proceskosten van 31 december 2020 en 29 augustus 2018. Vragen over bestuursrechtelijke procedures? Wij kunnen u hierbij helpen.

  1. Voorbeelden afkomstig uit: ontwerp Nota van Toelichting bij het Besluit tot wijziging van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hogere proceskostenvergoeding in beroep en bij kennelijk onredelijk handelen bestuursorgaan), consultatieversie september 2019 ↩︎

Bescherming van de oproepkracht

Met regelmaat schrijven wij in samenwerking met HR Rendement een rechtspraak artikel over een arbeidsrechtelijk onderwerp. Ditmaal over de oproepkracht en de bescherming die deze werknemer inmiddels geniet. Of in ieder geval zou moeten genieten. We bespreken het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang en halen ter illustratie interessante en spraakmakende rechtspraak aan.

Het volledig artikel is hieronder te lezen:

Is verkoop koopwoning ten behoeve van verhuur een tekortkoming?

In een koop-/aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat een gekocht penthouse deel zou uitmaken van een gebouw met alleen koopwoningen. Het gebouw bestaat na de levering van het penthouse echter grotendeels uit huurwoningen. Uit een uitspraak die de rechtbank Rotterdam begin dit jaar heeft gedaan (ECLI:NL:RBROT:2024:137), blijkt dat dit een toerekenbare tekortkoming kan zijn.

Verkoop en levering penthouse

Tussen X en projectontwikkelaar Y is een koop-/aannemingsovereenkomst (‘overeenkomst’) tot stand gekomen voor een penthouse in gebouw Z. Het project zou bestaan uit twee gebouwen met huurappartementen en twee gebouwen met 90 koopappartementen. Y heeft, na het sluiten van de overeenkomst met X, 65 van 90 koopappartementen verkocht aan een investeerder die de appartementen vervolgens zal gaan verhuren.

Volgens X is hij met Y overeengekomen dat hij een penthouse geleverd zou krijgen in een gebouw met alleen koopwoningen, terwijl feitelijk een penthouse is geleverd in een gebouw dat grotendeels uit huurwoningen bestaat. X wil de overeenkomst ontbinden nu het geleverde penthouse niet voldoet aan wat hij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Wat mocht X op grond van de overeenkomst verwachten?

Eerst moet worden vastgesteld wat partijen precies zijn overeengekomen. Om dat vast te stellen is van belang wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden in de gegeven omstandigheden (de Haviltex-maatstaf, zie ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Naar het oordeel van de rechtbank mocht X op grond van de brochure en de koopovereenkomst verwachten dat hij een penthouse geleverd zou krijgen in een gebouw met alleen koopappartementen. De brochure is bedoeld om potentiële kopers te interesseren in de aankoop van een appartement. De verkoopinformatie in deze brochure bevat inderdaad een disclaimer, geen concrete afspraken tussen verkoper en koper en ook geen garantie dat er alleen koopappartementen in gebouw Z worden gerealiseerd. Dit neemt niet weg dat een dergelijke verkoopbrochure wel bepaalde verwachtingen wekt bij een potentiële koper en dat de informatie hierin meeweegt in de beslissing om al dan niet over te gaan tot aankoop van een appartement.

Strikt genomen zijn de appartementen die Y aan de investeerder heeft verkocht nog steeds koopappartementen. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van de rechtbank echter mee dat onder koopappartementen moet worden verstaan appartementen die afzonderlijk worden verkocht aan individuele kopers die daar in beginsel zelf gaan wonen. De 65 appartementen die in één koop zijn verkocht aan een investeerder die voornemens is deze appartementen vervolgens te gaan verhuren, maakt dat deze appartementen feitelijk niet meer zijn aan te merken als koopappartementen zoals bedoeld in de koopovereenkomst, maar als huurappartementen.

Er is inderdaad sprake van een tekortkoming

Volgens de rechtbank is Y tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten door X een penthouse te leveren in gebouw Z, terwijl een groot deel van de overige appartementen in gebouw Z inmiddels is verkocht ten behoeve van verhuur. Het penthouse voldoet daardoor niet aan wat X op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Zoals X terecht naar voren heeft gebracht, maakt het verschil of in een gebouw met 65 appartementen alleen (of voor het grootste deel) kopers wonen of dat een groot deel van de bewoners huurder is, onder meer omdat bij verhuur meer sprake is van verloop dan bij verkoop.

‘Last ride’ ten spijt: deelscooters Felyx verdwijnen (voorlopig) uit het straatbeeld van Amsterdam.

Op 25 maart 2024 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een spraakmakende uitspraak gedaan op een verzoek van Felyx om – hangende een bodemprocedure – haar deelscooters voorlopig in Amsterdam te mogen blijven aanbieden.1

Selectie aanbieders deelscooters

Felyx mocht tot 1 april 2024 op basis van een vergunning deelscooters aanbieden in Amsterdam. Voor de periode na 1 april 2024 organiseerde de gemeente Amsterdam een uitgifteronde. Daarbij zijn twee vergunningen voor ieder 600 deelscooters beschikbaar gesteld. Omdat er meerdere concurrerende aanvragen werden ingediend, selecteerde de gemeente op basis van een vergelijkende toets. Felyx kwam niet verder dan een derde plaats en zag zich met een weigering van haar aanvraag geconfronteerd.

Tegen dit besluit maakte Felix bezwaar. Artikel 6:16 Awb bepaalt echter dat het maken van bezwaar de werking van het besluit waartegen het is gericht, in beginsel niet schorst. Dus Felyx wendde zich noodgedwongen tot de voorzieningenrechter met een verzoek om haar deelscooters te mogen blijven aanbieden zolang niet alle rechtsmiddelen zijn uitgeput.

Spoedeisend belang

Voordat een voorzieningenrechter kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening, moet hij beoordelen of sprake is van onverwijlde spoed. Dat is bepaald in artikel 8:81 lid 1 Awb. Het is vaste rechtspraak2 dat een financieel belang in de regel op zichzelf onvoldoende reden is om een voorlopige voorziening te treffen. Er kan immers schadevergoeding worden gevorderd als in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatig besluit. Een spoedeisend belang wordt wel aangenomen, als aannemelijk is dat de verzoeker in een financiële noodsituatie komt te verkeren. Daarvan kan sprake zijn als de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt als geen voorlopige voorziening wordt getroffen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Felyx onvoldoende heeft onderbouwd dat haar financiële situatie zo nijpend is dat de beslissing op bezwaar niet kan worden afgewacht. Daarbij hecht de voorzieningenrechter gewicht aan het feit steeds sprake was van het tijdelijk mogen aanbieden van deelscooters.

Dienstenrichtlijn van toepassing?

Omdat er geen sprake is van spoedeisend belang, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Felyx. De voorzieningenrechter overweegt bovendien dat het complexe materie betreft waarin vele aspecten een rol spelen. Ook de aanvragen van de derde-partijen worden bij de beoordeling betrokken.

Het is verleidelijk om te speculeren over het vervolg van de bodemprocedure. De kans is namelijk groot dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op vergunningstelsels voor deelscooters. In dit verband zij gewezen op onze blog van 25 augustus 2023 over operational lease en de Dienstenrichtlijn.

De toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn betekent dat de noodzakelijkheid en evenredigheid van vergunningstelsels en kwantitatieve beperkingen goed moeten worden onderbouwd. Het is maar de vraag of de gemeente de onderbouwing die daarvoor nodig is, kan leveren.

  1. Rechtbank Amsterdam 25 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1804 ↩︎
  2. Zie bijvoorbeeld ABRvS 16 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:753 ↩︎

Hoge Raad: TUI moet met vakbond FNV onderhandelen over Cao voor het cabinepersoneel

Binnen TUI is het al enige tijd gebruikelijk dat de primaire arbeidsvoorwaarden van het cabinepersoneel worden besproken met de ondernemingsraad (OR). De OR heeft met TUI afspraken gemaakt om de wettelijke bevoegdheden van de OR uit te breiden met een bovenwettelijk instemmingsrecht voor primaire arbeidsvoorwaarden. Feitelijk was daarmee sprake van een verkapte Cao. FNV was het hier niet mee eens en gaf aan met TUI te willen onderhandelen over een Cao. Toen TUI dit weigerde, heeft FNV aan de hand van een gerechtelijke procedure een plek aan de onderhandelingstafel geëist. De Hoge Raad heeft twee weken geleden bevestigd dat het standpunt van FNV juist is.

De traditionele scheidslijn is helder: primaire arbeidsvoorwaarden worden besproken met de vakbonden, secundaire arbeidsvoorwaarden met de OR. Soms kan een werkgever ervoor kiezen deze traditie te doorbreken en besluiten om zaken als loon en het aantal vakantiedagen te bespreken met de OR. De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) biedt in artikel 32 lid 2 de mogelijkheid om een ondernemingsovereenkomst af te sluiten, waarin deze extra bevoegdheden aan de OR kunnen worden toegekend.

TUI heeft gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. TUI onderhandelt al enige tijd met de OR – specifiek de onderdeelscommissie voor het cabinepersoneel – over de primaire arbeidsvoorwaarden. In plaats van een Cao is er voor het cabinepersoneel een arbeidsvoorwaardenregeling (AVR), die telkens na een instemmingsaanvraag aan de OR wordt aangepast. In deze AVR zijn onder andere aparte salarisschalen en een specifieke vakantieregeling opgenomen.

Zoals gezegd was FNV het niet eens met deze gang van zaken. Na tweemaal een door circa 300 werknemers ondertekende petitie te hebben aangeboden en TUI desondanks bleef weigeren om met FNV om de tafel te gaan, is FNV naar de rechter gestapt.

Onder omstandigheden kan het onrechtmatig zijn om niet met de vakbond te onderhandelen

De kantonrechter gaf FNV in eerste aanleg geen gelijk. Het hof deed dat in hoger beroep wel en verwees daarbij naar het Abvakabo-arrest van de Hoge Raad uit 2007, waarin werd bepaald dat een vakbond die een groot aantal werknemers vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot Cao-onderhandelingen. De vakbond in kwestie mag dan niet bij voorbaat al buiten de onderhandelingen worden gelaten. De situatie bij Abvakabo was destijds wel anders, omdat daar sprake was van lopende Cao-onderhandelen. TUI had daarentegen helemaal geen Cao voor het cabinepersoneel, Cao-onderhandelingen waren dus ook nooit aan de orde.

In deze situatie heeft de Hoge Raad bepaald dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om als werkgever een vakbond uit te sluiten van het arbeidsvoorwaardenoverleg. Dit is afhankelijk van een belangafweging op basis van alle omstandigheden van het geval. Als relevante factoren noemt de Hoge Raad de representativiteit van de vakbond binnen de organisatie, de ervaring van de vakbond met onderhandelingen in de betrokken branche, het draagvlak onder werknemers en het gewicht van de bezwaren van de werkgever om te weigeren met de vakbond in onderhandeling te treden.

Het ligt dan op de weg van de vakbond om te stellen welke omstandigheden dan tot het oordeel moeten leiden dat de uitsluiting onrechtmatig is. Gaat een rechter daarin mee, dan kan een werkgever worden verplicht om (alsnog) met die vakbond om de tafel te gaan.

FNV heeft recht op een plek aan tafel bij TUI

De Hoge Raad oordeelt dat TUI in dit geval niet zo maar om FNV heen kan. Binnen TUI vertegenwoordigt FNV circa 25% van het cabinepersoneel. Hoewel TUI dus al enige tijd met de OR onderhandelt over de primaire arbeidsvoorwaarden, is niet iedereen binnen TUI content met deze rolverdeling. Daarbij werd ook een van de klassieke bezwaren meegenomen, als het gaat om de vraag of een OR wel of niet mag meepraten over primaire arbeidsvoorwaarden. Omdat een OR de belangen van zowel de werknemers als de organisatie vertegenwoordigt, wordt de OR in algemene zin minder als onafhankelijk gezien ten opzichte van een vakbond. Dat ‘probleem’ heeft een vakbond niet, bovendien beschikt een vakbond over het stakingsrecht en de mogelijkheid om naleving van Cao’s af te dwingen.

TUI lijkt op haar beurt met name moeite te hebben met het onderhandelen met FNV en heeft de vrees dat FNV hogere lonen zal eisen dan TUI kan en wil bieden. TUI wees er in deze procedure op dat de werkwijze met OR nu eenmaal is hoe het binnen TUI is afgesproken en is vastgelegd in de ondernemingsovereenkomst. Volgens TUI kan daar niet zo maar van worden afgeweken.

Dat is volgens de Hoge Raad niet voldoende. TUI heeft daarbij ook onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze rolverdeling nu juist voor het cabinepersoneel noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Wat daarbij niet voor TUI spreekt is dat zij wel met (andere) vakbonden over een Cao onderhandelt voor het cockpitpersoneel, maar dus weigert met FNV in onderhandeling te treden. Volgens TUI verschilt haar communicatiestijl teveel van die van FNV. Maar dat, opgeteld bij de eerder genoemde bezwaren levert volgens de Hoge Raad geen grond op om FNV bij voorbaat al te kunnen uitsluiten van het primaire arbeidsvoorwaardenoverleg.

Wat leert dit arrest ons?

Het TUI-arrest is een interessante aanvulling op de eeuwige discussie of primaire arbeidsvoorwaarden ook met een OR kunnen worden afgestemd. Hoewel in veel bedrijven en sectoren gebruikelijk, is het niet verplicht om een Cao af te sluiten. Vanuit die gedachte is het dus niet zo vreemd als een werkgever besluit om dit overleg met een OR te voeren, bijvoorbeeld wanneer er in de organisatie weinig vakbondsleden zijn of wanneer de relatie met de OR goed is.

Concreet in de TUI-zaak ging het om de vraag dat wanneer een werkgever met de OR onderhandelt, hij dan ook verplicht is met een vakbond te onderhandelen of dat die vakbonden dan al bij voorbaat gepasseerd mogen worden. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat werkgevers in gesprek moeten gaan met een vakbond als toegang tot het arbeidsvoorwaardenoverleg wordt gevraagd. Werkgevers moeten dus een serieuze onderhandelingspoging ondernemen met de vakbond, al bestaat daarmee (nog steeds) geen verplichting om er ook daadwerkelijk uit te komen. Overleggen met de OR blijft dus een optie, hetzij met een mogelijk noodzakelijke tussenstap.




Employment law in the Netherlands – part 2 employment contracts

For HR professionals, a solid understanding of employment contracts under Dutch law is essential for effectively navigating the complexities of such contracts. As second part of the series Employment law in the Netherlands, below we will provide an overview of key aspects of Dutch employment contracts.

  1. Types of Employment contracts

Under Dutch law, there are several types of employment contracts. The most common are:

  • Indefinite period contracts: These contracts do not have an end date and offer employees greater job security. Unilateral termination by the employer can in principle only happen after a dismissal permit is granted by the UWV or the court decides upon such termination. Advantages for employers to agree upon such contracts are for example the ability to agree upon a longer notice period and (for now at least) to agree upon stringent non-competition and non-solicitation clauses.
  • Fixed-Term contracts: These contracts have a specific end date and are typically used for temporary projects or tasks. However, such contract can as well be useful if the employer first wishes to review the abilities of the employee before offering an indefinite period contracts. Intermediary termination can in principle only occur in the event of termination during probationary period, a settlement agreement, permission from the UVW or court termination. There are limits on the number of consecutive fixed-term contracts an employer can offer (maximum of three contracts for a total duration of no more than three years). In principle no non-competition and non-solicitation clauses can be agreed upon, unless there is a substantial business interest for doing so, which is included into the employment contract.
  • On-Call contracts: These contracts vary from zero-hour contracts to min-max contracts (a minimum and maximum agreed number of working hours per week). Employees are called in to work when needed. These contracts offer less job security for employees. As a result, these contracts have been under scrutiny of the Dutch legislator for some years now. Protective rules have been established such as a minimum period for which the employees should be called into work (three hours each time), the minimum days in advance the employee must be called upon (four days in advance) and after a year that the employer needs to offer the employee a fixed number of working hours based on the average hours worked over the last twelve months.

In addition to the above, there are a number of other employment contracts to consider as well. Such as a payroll contract, temporary workers contract or even a contract for services. Considering the scope of this comprehensive blog, we will not go into detail on these.

2. Mandatory elements in employment contracts

An employment contract must meet certain requirements under Dutch law. Key elements include:

  • Duration an place of work: It should be detailed if the contract is for fixed term or indefinite period. As well the place of work should be defined.
  • Identification details: The name and contact information of both the employer and the employee must be provided.
  • Job description: A clear description of the employee’s position, tasks and responsibilities.
  • Salary and employment conditions: The salary, holiday allowance payment frequency, and any other employment conditions such as benefits and vacation days should be specified.
  • Working hours: The working hours and days must be stated.
  • Probation period: If applicable, the probation period and its duration must be included.
  • Notice period: The notice period for both the employee and employer should be specified.
  • Collective labour agreement and pension scheme: If there is a collective labour agreement and/or pension scheme applicable, it should be outlined.

3. Probation period and notice period

An employment contract may include a probation period, but there are restrictions on its duration. For employment contracts of six months or less, a probation period is not allowed. For employment contracts between six months and two years, the probation period can last up to one month. Fixed term contracts for longer than two years, a two-month probationary period is allowed. Indefinite period employment contracts allow a probation period of up to two months.

Notice periods for the employer vary depending on the length of service. Per five years, the notice period increases with a month, with a maximum of four months. Employees in principle only have a notice period of one month. Parties can deviate from these statutory rules in writing. When the employer wishes to hold the employee to a longer notice period (for example two months), then the employer’s notice period should be double (in the same example four months). Collective labour agreements may deviate from this.

Conclusion

Choosing the right employment form can be challenging as all of them have benefits and downsides. As well, certain markets have a labour shortage, which results in high benefits and job security through indefinite period contracts. As such, not only the legal perspective counts when choosing which contract to offer to a candidate. When having chosen the specific contract to offer, the employer’s information obligation comes into play. It is key to include the statutory necessary into the employment contracts to prevent liability afterwards. Therefore HR professionals be aware of the consequences of any offering as this dictates the collaboration for the future.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief