Versoepeling Didam-arrest op komst?

Op de valreep van 2021 sloeg het welbekende Didam-arrest van de Hoge Raad als in bom in. Voortaan moesten overheden een transparante verdeelprocedure organiseren bij de uitgifte van grond. De enige uitzondering was de vaststelling of redelijke aanname dat er op grond van objectieve, toetsbare, en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Het Didam-arrest betekende een behoorlijke breuk met de praktijk.

In een recente conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:567) adviseert advocaat-generaal Snijders de Hoge Raad om de regels uit het Didam-arrest te verduidelijken en beperken.

Toepasselijkheid bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen overheden

Het Didam-arrest vindt zijn basis in de gecodificeerde rechtspraak dat overheden bij privaatrechtelijk handelen ook gebonden zijn aan het publiekrecht, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Tot de regels van publiekrecht behoren óók de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen, aldus de Hoge Raad in het Didam-arrest.

De AG plaatst hier een belangrijke kanttekening bij. Zoals gezegd mag de aard van de handeling zich niet verzetten tegen de overeenkomstige toepassing van het publiekrecht op privaatrechtelijke bevoegdheden. Dat betekent effectief dat de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur indringender is naarmate de privaatrechtelijke handeling meer een bestuurlijk karakter heeft. Heeft een privaatrechtelijke handeling nauwelijks bestuurlijk karakter, dan zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dus ook minder indringend doorwerken.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Na een fraaie analyse van de bestuursrechtspraak en literatuur over schaarse rechten concludeert de AG dat op grond van uitsluitend het formele gelijkheidsbeginsel onvoldoende grond bestaat voor een a priori verplichting tot het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen. Die verplichting is er alleen als de potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling tussen hen. Dit is logisch gevolg van de algemene rechtspraak over het gelijkheidsbeginsel. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt in de meeste gevallen niet, omdat er vaak rechtens relevante verschillen aan te wijzen zijn.

Een sterkere rechtvaardiging zou gevonden kunnen in het zorgvuldigheidsbeginsel, al dan niet in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod. Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar uit het zorgvuldigheidsbeginsel.

De consequentie hiervan is wel dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. De verplichting om mededingingsruimte te bieden aan potentiële gegadigden kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Overheden genieten een zekere beslisvrijheid om voor een bepaalde gegadigde te kiezen.

Sanctie op het niet-naleven van Didam-regels

Artikel 3:40 lid 1 BW schrijft voor dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Daarvoor is nodig dat sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Bij het enkele handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waarop het Didam-arrest is gebaseerd, kan moeilijk worden gesproken van strijd met dergelijke fundamentele regels. Deze beginselen zijn niet zodanig fundamenteel maatschappelijk belang dat strijd met de goede zeden en de openbare orde valt aan te nemen. Dat kan in beginsel alleen anders zijn in het geval van een gekwalificeerde schending, bijvoorbeeld in het geval een bestuursorgaan zich bewust schuldig maakt aan favoritisme.

Deze opvatting is in lijn met het aanbestedingsrecht. De Hoge Raad heeft immers meermaals geoordeeld dat de niet-naleving van het aanbestedingsrecht niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen.

Ook het tweede lid van artikel 3:40 BW is volgens Snijders niet van toepassing. Dit artikel regelt primair dat dat een overeenkomst nietig is in het specifieke geval dat de wet het sluiten van de overeenkomst in een dwingende wetsbepaling verbiedt. Volgens Snijders zijn de schakelbepalingen artikel 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb onvoldoende specifiek om als dwingende wetsbepaling te kunnen worden aangemerkt. De relevante algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn niet gecodificeerd, althans niet in een heel herkenbare vorm. Zodoende zijn ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet aan te merken als specifieke wettelijke bepaling die het aangaan van een overeenkomst verbiedt.

De sanctie op het niet-naleven van de regels van het Didam-arrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad, aldus Snijders. In de regel gaat het dan om kansschade.