WHOA-homologatieverzoek afgewezen wegens gebrekkige informatievoorziening Posted on 1 december 20231 december 2023 by Joost Van der Grinten In deze blog behandelen wij de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 september 2021 (datum publicatie 5 oktober 2023), waarin een verzoek tot homologatie van een WHOA-akkoord wordt afgewezen omdat de schuldenaar jegens zijn schuldeisers tekort is geschoten in de informatievoorziening en dat ook onvoldoende valt uit te sluiten dat schuldeisers, wanneer zij wel volledig waren geïnformeerd, bij het uitbrengen van hun stem tot een andere afweging zouden zijn gekomen.Een gebrekkige informatievoorziening is een veelvoorkomende afwijzingsgrond voor WHOA-homologatieverzoeken. Reden temeer om aandacht te besteden aan deze beschikking.Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.Homologatie van een akkoordOp grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kan de rechter een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren (homologeren), waarbij ook tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders gebonden worden. Zo kan voorkomen worden dat een levensvatbare onderneming failliet gaat en wordt het reorganiserend vermogen van ondernemingen versterkt.Voor homologatie is nodig dat de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet. Een van die eisen is dat er door de schuldenaar voldoende openheid wordt verschaft.Beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-BrabantBij beschikking van 20 september 2021 (datum publicatie 5 oktober 2023) (ECLI:NL:RBZWB:2021:7103) heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant een verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord afgewezen.Het homologatieverzoekOp 4 maart 2021 hebben een natuurlijk persoon en een C.V. een startverklaring (ex artikel 370 lid 3 Fw) gedeponeerd, waarbij zij hebben gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. De rechtbank heeft daarna afkoelingsperiodes als bedoeld in artikel 376 Fw afgekondigd voor een periode van twee maanden en deze daarna verlengd voor de duur van nog eens twee maanden. Ook heeft de rechtbank een observator aangewezen.Op 22 juli 2021 heeft de natuurlijk persoon (en niet tevens de C.V.) op grond van artikel 383 lid 1 Fw een verzoekschrift strekkende tot homologatie van een aangeboden akkoord ingediend. Na de indiening van het homologatieverzoek heeft de verzoeker (de natuurlijk persoon) nog het stemverslag en een aantal uittreksels van de Kamer van Koophandel overgelegd. Daarna heeft een schuldeiser nog een taxatierapport van een woning van de natuurlijk persoon aan de rechtbank overgelegd. Nadien hebben de verzoeker (natuurlijk persoon) en de observatie nog aanvullende stukken overgelegd.In het homologatieverzoek staat onder meer het volgende.De natuurlijk persoon exploiteert een onderneming. De natuurlijk persoon en de C.V. zijn veroordeeld tot – kortgezegd – betaling aan een schuldeiser (die nu tot afwijzing van de homologatie verzoekt) van achterstallige huur ten belope van ruim € 100.000. Vanwege de zeer slechte financiële situatie zijn de natuurlijk persoon en de C.V. niet in staat aan het vonnis te voldoen. De natuurlijk persoon en de C.V. hebben kostenbesparende maatregelen genomen, maar die hebben niet tot een positief bedrijfsresultaat geleid.Volgens de natuurlijk persoon en de C.V. hebben zij in de kern een gezonde onderneming die een goede en afdoende winst weet te behalen. Doch als gevolg van enorme financiële tegenslagen onder meer vanwege een afschrijving van een debiteur, het wegvallen van onderverhuur en de coronapandemie, zijn er liquiditeitsproblemen ontstaan en is het bedrijf door de schuldenlast en de schuldeisers thans niet in staat om deze te voldoen.Om tot een verantwoorde continuïteit te komen, is een kapitaalinjectie nodig van € 80.000. Een derde heeft zich bereid verklaard daarin onder voorwaarden als omschreven in het reorganisatieplan, te voorzien. Na homologatie van het akkoord en de uitvoering daarvan, zal een levensvatbare onderneming overblijven.Zienswijze observatorDe observator staat – kort gezegd – niet negatief ten aanzien van het aangeboden akkoord. De observator concludeert dat de informatievoorziening vanuit de natuurlijk persoon voldoet aan de wettelijke vereisten en dat ook de tijdslijnen wat betreft de stemming en deponering van het stemverslag zijn correct in acht genomen.Wel vond de observator het blijkbaar nodig om een accountant opdracht gegeven om de reorganisatiewaarde van (de onderneming van) de natuurlijk persoon en de C.V. te berekenen om te kunnen bepalen in hoeverre het aangeboden akkoord daaraan recht doet. De accountant komt uit op een reorganisatiewaarde die iets hoger ligt dan de waarde waarvan het akkoord uitgaat. Daarnaast signaleert de accountant onder meer dat de natuurlijk persoon optiewaarde krijgt toegekend in de vorm van aandelen, terwijl hij daar op grond van zijn rangorde geen recht op heeft. Nadat de observator zijn voorlopige visien met de natuurlijk persoon heeft gedeeld, heeft de natuurlijk persoon circa € 10.000 extra ter beschikking gesteld aan zijn schuldeisers. Naar het oordeel van de observator doet het akkoord daarmee recht aan de financiële, feitelijke en juridische situatie.AfwijzingsverzoekOp 3 september 2021 heeft de advocaat van de eerder genoemde schuldeiser een afwijzingsverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw ingediend. De schuldeiser heeft in haar verzoek tot afwijzing van de homologatie samengevat gesteld dat is voldaan aan meerdere afwijzingsgronden van artikel 384 Fw. Deze afwijzingsgronden worden hieronder bij de beoordeling van de rechtbank behandeld.De beoordeling van de rechtbankIngevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank, nadat zij haar rechtsmacht heeft vastgesteld, het verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met lid 5 Fw, voordoet. Voormelde afwijzingsgronden kunnen blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 16) worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 tot en met 5 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Nu er door een tegenstemmende schuldeiser tegen de homologatie is opgekomen, vindt er vervolgens een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats (artikel 384 lid 3 Fw).De rechtbank oordeelt zij rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is, dat de verzoeker ontvankelijk is en dat er sprake is van de WHOA-toestand. Daarna gaat zij over tot behandeling van de afwijzingsgronden.Artikel 384 lid 2 sub c Fw schrijft voor dat de rechtbank een verzoek tot homologatie (onder meer) afwijst als het akkoord of de daaraan gehechte bijlagen niet alle informatie omvatten zoals voorgeschreven in artikel 375 Fw, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. Bedoelde informatie bestaat onder meer uit:de naam van de schuldenaar (artikel 375 lid 1 onder a Fw);de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders (artikel 375 lid 1 onder d Fw);de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (artikel 375 lid 1 onder e Fw);de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (artikel 375 lid 1 onder f Fw);de bij de berekening van de waardes, bedoeld in 375 lid 1 onder e en f Fw, gehanteerde uitgangspunten en aannames (artikel 375 lid 1 onder g Fw).Het betreft hier informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en eventuele aandeelhouders nodig hebben om zich voorafgaand aan de stemming een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord. De informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen moet overzichtelijk en correct zijn. Er moet sprake zijn van een compleet en helder dossier, waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen.Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de informatievoorziening bij het aangeboden akkoord niet op de hierboven genoemde onderdelen 1 tot en met 5. In de onderhavige kwestie is bij de rechtbank aanvankelijk de indruk gewekt dat het gaat om een voorgenomen herstructurering c.q. afwikkeling van een commanditaire vennootschap. Blijkens de aanbiedingsbrief is het akkoord ook als zodanig aan de schuldeisers aangeboden. Vervolgens is het homologatieverzoek ingediend door (de eenmanszaak van) de natuurlijk persoon. Ter zitting is van de zijde van de natuurlijk persoon aangegeven dat de commanditaire vennootschap – achteraf bezien – met het overlijden van de enige andere vennoot, van rechtswege is opgehouden te bestaan en vanaf die datum door de natuurlijk persoon feitelijk is voortgezet als eenmanszaak. De schuldeisers waren hierover niet geïnformeerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarmee niet worden gezegd dat aan het bepaalde in artikel 375 lid 1 onder a Fw is voldaan.Naar het oordeel van de rechtbank kan ook niet worden gezegd dat aan de schuldeisers voldoende informatie is verstrekt over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt en over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening in geval van faillissement. In het aan de schuldeisers toegezonden reorganisatieplan zelf wordt geen enkele waarde genoemd. Daarvoor moet dan worden gekeken naar het accountantsrapport, dat in opdracht van de observator is opgemaakt. Uit dat rapport is evenwel niet op te maken op welke aannames de waardebepalingen heeft gebaseerd en via welke methodiek de zijn heeft berekend.De rechtbank oordeelt verder dat bij de bepaling van de liquidatie- en reorganisatiewaarde de natuurlijk persoon onvoldoende transparantie heeft betracht ten aanzien van zijn privévermogen, dat naar het oordeel van de rechtbank, nu het om de herstructurering van een eenmanszaak gaat, in het akkoord dient te worden betrokken.Gegeven het voorgaande is de rechtbank niet alleen van oordeel dat de verzoeker (natuurlijk persoon) jegens zijn schuldeisers tekort is geschoten in de informatievoorziening, maar ook dat onvoldoende valt uit te sluiten dat schuldeisers, wanneer zij wel volledig waren geïnformeerd, bij het uitbrengen van hun stem tot een andere afweging zouden zijn gekomen.Afwijzing verzoekDe rechtbank wijst het verzoek tot homologatie van het akkoord af op de voet van de algemene afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 Fw. Daarom komt de rechtbank niet toe aan het verzoek tot afwijzing op grond van een aanvullende afwijzingsgrond, zodat ook dit verzoek wordt afgewezen.Wieringa AdvocatenOndernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Belangrijk is dat de schuldenaar transparantie betracht bij de informatievoorziening richting zijn schuldeisers en aandeelhouder.Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Stephan van de Kant. Wij zijn u graag van dienst!
Wetsvoorstel versterking regie volkshuisvesting: de Raad van State heeft geadviseerd Posted on 27 november 202327 november 2023 by Janneke Sinnige Nederland staat voor een forse woningbouwopgave: in 2030 moeten ruim 900.000 nieuwe woningen gerealiseerd zijn. De bouwproductie moet dus aanzienlijk worden verhoogd. De huidige ontwikkeltijd van initiatief tot start bouw bedraagt gemiddeld tien jaar. Demissionair minister De Jonge van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening heeft op 19 januari 2023 een Plan van aanpak gepubliceerd voor het versnellen van de processen en procedures voor de realisatie van nieuwbouwwoningen. Een van de onderwerpen van het plan van aanpak is het aanpassen van wet- en regelgeving. Om dit te bereiken heeft minister De Jonge het wetsvoorstel Versterking regie volkshuisvesting in consultatie gebracht. Het wetsvoorstel regelt wijziging van verschillende wetten: de Algemene wet bestuursrecht, de Huisvestingswet 2014, de Woningwet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en ook de Omgevingswet. De verwachte datum inwerkingtreding was 1 januari 2024, maar dat gaat vanzelfsprekend niet meer gehaald worden.Inhoud van het wetsvoorstelDe wet moet er voor zorgen dat overheden het juiste gereedschap hebben om nu en in de toekomst te sturen op hoeveel, waar en voor wie gebouwd wordt. Wij bespraken eerder een aantal onderwerpen uit het wetsvoorstel. Zo is het voornemen om 40 procent van de nieuwbouw in de categorie betaalbare koop en middenhuur te laten vallen, krijgen overheden meer grip op hoeveel woningen en waar wordt gebouwd, worden procedures versneld door beroep in eerste en enige aanleg bij Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zou een urgentieregeling in Huisvestingsverordeningen verplicht worden, zou aan de Omgevingswet een verplichting om Volkshuisvestinsprogramma’s vast te stellen en een definitie van ‘participatie’ worden toegevoegd.Advies Raad van StateOp 27 november 2023 is het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 22 november jl. gepubliceerd.Raad van State kritisch over versnellen beroepsprocedureDe Raad van State is in het advies met name kritisch over de regels die in het wetsvoorstel zijn opgenomen omtrent de versnelling van de beroepsprocedure. Het voorstel regelt dat de Afdeling bestuursrechtspraak beroepen tegen projectbesluiten, besluiten ter uitvoering van een projectbesluit en goedkeuringsbesluiten versneld behandelt. Het voorstel biedt verder een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur besluiten aan te wijzen, waarvoor de regels voor de versnelde behandeling van beroepen ook gaan gelden. Het moet daarbij gaan om besluiten waarvan de versnelde uitvoering gewenst is vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen. Beroepen tegen al deze aangewezen besluiten worden bovendien niet langer in twee instanties (beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling), maar in eerste en enige aanleg door de Afdeling versneld behandeld.De Raad van State is van mening dat die regels niet thuishoren in het wetsvoorstel, omdat ze niet zijn gericht op de versterking van de regie van gezamenlijke overheden op de volkshuisvesting. Ook vervalt het beroep in twee instanties en doet de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak in eerste en enige aanleg. Daarnaast vervalt de mogelijkheid tot het indienen van pro forma beroepschriften. Dit zijn belangrijke beperkingen in het beroepsrecht van belanghebbenden. In het advies stelt de Raad van State: “Als de regering het direct en versneld procederen bij de Afdeling bestuursrechtspraak wil doorzetten, zal zij dit moeten regelen in een apart wetsvoorstel. Maar daarbij moet de regering wel de noodzaak en haalbaarheid onderbouwen en maatregelen treffen die de bestuursrechter in staat stelt rechtszaken sneller te behandelen.” Met een afsplitsing van dit deel van het wetsvoorstel kunnen beide Kamers deze regeling ook op de eigen merites beoordelen, zonder dat deze beoordeling wordt beïnvloed door de overige delen van het wetsvoorstel.Op de overige punten die het wetsvoorstel regelt is de Raad van State opmerkelijk kort.Verhouding tot de OmgevingswetDe expliciete opdracht om in een omgevingsvisie aandacht te besteden aan het belang van voldoende woongelegenheid wordt in het advies uitgelicht. De Raad van State signaleert dat dit afwijkt af van de systematiek van de Omgevingswet en behelst het risico dat het integrale karakter van de omgevingsvisie wordt aangetast. Uitgangspunt van de Omgevingswet is dat voor omgevingsvisies geen inhouds- en vormvereisten worden voorgeschreven. Met de voorgestelde expliciete opdracht om in een omgevingsvisie aandacht te besteden aan het belang van voldoende woongelegenheid wordt een inhoudelijk vereiste aan de omgevingsvisie gesteld. Het is de Afdeling niet duidelijk hoe dit zich verhoudt het uitgangspunt dat aan de omgevingsvisie geen vorm- en inhoudsvereisten worden gesteld en waarom dit nodig is.Verruiming werkgebied woningcorporatiesDe werkgebieden van de woningcorporaties zijn in 2016 ingevoerd om te zorgen voor een sterkere lokale binding van woningcorporaties en het bevorderen van overleg tussen de woningcorporaties en de gemeenten in die regionale woningmarkt over de uitvoering van de daarin bestaande volkshuisvestingsopgaven. In het advies wordt aandacht gevraagd voor de waarborgen om met het vergroten van het werkgebied van woningcorporaties de lokale binding van die woningcorporaties te verzekeren.Wijziging wet maatschappelijke ondersteuningDe Afdeling vraagt zich in het advies af hoe de toevoeging van zorg- en ondersteuningsbehoefte van de aandachtsgroepen aan het volkshuisvestingsprogramma past bij de versterking van de regie op de volkshuisvesting. De Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 is gericht op het bieden van passende zorg. Het voorstel is gericht op verbetering van de regie van de volkshuisvesting.ConclusieDe Raad van State adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer in te dienen, tenzij het is aangepast. Die aanpassing moet zien op de afsplitsing van de voorgestelde regeling voor versnelde behandeling van beroepsprocedures in een afzonderlijk wetsvoorstel. De overige punten waarop de Raad van State kritiek heeft, worden aanpasbaar geacht binnen het huidige wetsvoorstel. Het is nu afwachten wat het ministerie, en natuurlijk op termijn een nieuw Kabinet, zal gaan doen.
Schaarse publieke rechten bij bestemmingsplannen? Posted on 24 november 202324 november 2023 by Lucia Tellegen De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4057) heeft menig wenkbrauw doen fronsen vanwege de overwegingen over de ladder voor duurzame verstedelijking in combinatie met het relativiteitsvereiste. Deze uitspraak heeft betrekking op een bestemmingsplan dat de bouw van een Van der Valk hotel met restaurant, congresfaciliteiten en casino naast de A2 bij Weert mogelijk maakt. De Afdeling sluit niet uit dat een concurrerende hotelier te maken zal krijgen met een daling van de omzet en de inkomsten door de overcapaciteit die uit dit project kan volgen. Toch kan de concurrerende hotelier geen beroep doen op de laddertoets. Volgens de Afdeling had de hotelier niet voldoende uitgesloten dat, in geval van leegstand, transformatie tot de mogelijkheden behoorde. Je kan je afvragen of de Afdeling hier niet een te strenge maatstaf hanteert die afdoet van het doel van de ladder voor duurzame verstedelijking: duurzaam met ruimte omgaan.Bestemmingsplannen in beginsel geen schaarse besluitenDe uitspraak van de Afdeling is echter óók relevant vanwege de overwegingen over schaarse publieke rechten. Een concurrerend casino had namelijk aangevoerd dat het bestemmingsplan moet worden aangemerkt als een besluit tot verdeling van schaarse rechten. Volgens de concurrent maakt het bestemmingsplan een casino mogelijk ten behoeve van Van der Valk, terwijl er meer gegadigden zijn. De concurrent betoogt dat een daarvoor benodigde zorgvuldige en rechtszekere verdelingssystematiek ontbreekt.In 2018 heeft AG Widdershoven een conclusie uitgebracht over de vraag of ruimtelijke besluiten (bestemmingsplannen, uitwerkingsplannen etc.) schaarse rechten toebedelen. De strekking van deze conclusie is dat in bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen in beginsel geen schaarse rechten worden toebedeeld.In lijn met de conclusie van AG Widdershoven stelt de Afdeling voorop dat algemene planologische besluiten, zoals onder meer een bestemmingsplan, het gebruik van gronden weliswaar territoriaal of kwantitatief bindend kunnen beperken, maar zelf in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen. In dit geval gaat het om schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond beperkt is tot de daartoe bestemde locatie. Het bestemmingsplan biedt vanwege de door de gemeenteraad nagestreefde ruimtelijke motieven slechts fysieke ruimte voor een casino. Het plan voorziet niet in een verdelingssystematiek.Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat bestemmingsplannen geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Bestemmingsplannen kunnen wel territoriale of kwantitatieve schaarste creëren, maar het zijn zelf geen schaarse besluiten. Dat is ook logisch, want voor de vaststelling van bestemmingsplannen geldt immers geen kwantitatieve beperking.
De nieuwe Europese drempelbedragen voor aanbestedingen zijn vastgesteld! Posted on 23 november 202323 november 2023 by Tess Boekema Indien uw organisatie kwalificeert als aanbestedende dienst, betekent dit dat opdrachten boven de Europese drempel moeten worden aanbesteed. Het toe te passen drempelbedrag hangt af het type aanbestedende dienst en van het soort opdracht. Er zijn namelijk verschillende drempelbedragen voor werken, diensten, sociale diensten en andere specifieke diensten, leveringen en concessie. De Europese Commissie stelt de Europese drempelbedragen eens in de twee jaar vast.Op 16 november 2023 zijn de nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingsprocedures gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (zie: Verordening 2023/2495, Verordening 2023/2496 en Verordening 2023/2497). De meeste drempelbedragen zijn omhoog gegaan. Met ingang van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2025 moeten vanaf de volgende bedragen Europese aanbestedingsprocedures worden georganiseerd:Klassieke overheid (Richtlijn 2014/24/EU)opdrachten voor leveringen en diensten van de Rijksoverheid: € 143.000,00opdrachten voor leveringen en diensten van andere aanbestedende diensten: € 221.000,00opdrachten voor werken: € 5.538.000,00opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten: € 750.000,00 (ongewijzigd) Speciale sectorbedrijven (Richtlijn 2014/25/EU)opdrachten voor werken: € 5.538.000,00opdrachten voor leveringen en diensten: € 443.000,00opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten: € 1.000.000,00 (ongewijzigd)Concessieovereenkomsten (Richtlijn 2014/23/EU)concessieovereenkomsten voor werken en diensten: € 5.538.000,00Raming van de opdrachtOm te weten welke aanbestedingsregels moeten worden toegepast, moet uw organisatie de waarde van de betreffende opdracht ramen. Uw organisatie heeft in beginsel de vrijheid in het kiezen van de duur van de opdracht en dus de waarde daarvan. Als de geraamde waarde van een opdracht meer bedraagt dan de Europese drempelbedragen, dan moet de opdracht in beginsel Europees worden aanbesteed. Wij schreven eerder een blog over het ramen van de opdracht en waar uw organisatie daarbij op moet letten.Vragen?Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem dan gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!Wilt u op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.
De (on)behoorlijke taakvervulling en interne aansprakelijkheid van de bestuurder Posted on 17 november 202317 november 2023 by Michelle Sangers De taak van een bestuurderElke bestuurder van een rechtspersoon is op grond van de wet gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van een bestuurder behoren volgens de wet alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of statuten aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Elke bestuurder draagt in ieder geval de verantwoordelijkheid voor de algemene zaken. Dit is ook het geval bij een one-tier board: een bestuursmodel waarbij bestuurders en hun toezichthouders allen zitting hebben in hetzelfde vennootschapsorgaan: het bestuur.De Nederlandse Corporate Governance CodeDe Nederlandse Corporate Governance Code, die geldt voor grote beursgenoteerde bedrijven maar ook vrijwillig wordt nageleefd door niet-beursgenoteerde bedrijven, bepaalt voorts dat het de taak (‘de verantwoordelijkheid’) van het bestuur is om de continuïteit en lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te waarborgen. Het bestuur dient volgens de Nederlandse Corporate Governance Code tevens rekening te houden met de effecten van het handelen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming op mens en milieu en dient daarbij de belangen van de betrokkenen bij de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (stakeholders) af te wegen.Onbehoorlijk bestuurWat nu, als een bestuurder zijn taak niet (behoorlijk) uitoefent? Dan zou sprake kunnen zijn van ‘onbehoorlijk bestuur’. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Zo kan het belangrijk zijn of van een bestuurder in een bepaalde situatie (meer) zorgvuldigheid mag worden verwacht, over welke informatie de bestuurder beschikte (of behoorde te beschikken), over wat de afspraken waren binnen het bestuur (bijvoorbeeld over de taakverdeling) en welke activiteiten de rechtspersoon exploiteert. De bestuurder moet een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt.Interne aansprakelijkheidAls de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kan de rechtspersoon (of in faillissement: de curator) de bestuurder op grond van art. 2:9 BW (intern) aansprakelijk stellen. In de praktijk betekent dit vaak dat de nieuwe, zittende bestuurders van een rechtspersoon de voormalige bestuurders aansprakelijk stellen. Elke bestuurder is voor het geheel aansprakelijk voor het onbehoorlijk bestuur. Dat is alleen anders als de bestuurder – mede gelet op de aan de andere bestuurders toebedeelde taken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dit zal de bestuurder dan moeten bewijzen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een bestuurder pas nadat het onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden als bestuurder is benoemd. In zulk een geval zal de bestuurder, hoewel hij na het onbehoorlijk bestuur pas is benoemd, tóch maatregelen moeten treffen om de gevolgen van dat onbehoorlijk bestuur af te wenden.Beperken interne aansprakelijkheidHet bestuur van een rechtspersoon kan niet statutair of contractueel worden gevrijwaard van interne aansprakelijkheid. Wél kan het bestuur proberen om decharge (‘kwijting’) voor interne aansprakelijkheid te krijgen van de algemene vergadering. Met een decharge verklaart de algemene vergadering dat de bestuurders niet aansprakelijk zullen worden gesteld door de rechtspersoon voor eventuele schade die door de bestuursdaden van de bestuurders aan de rechtspersoon wordt veroorzaakt. De omvang van de decharge kan van geval tot geval verschillen en is afhankelijk van de formulering ervan. Meestal ziet een decharge op het afgelopen boekjaar. Als de algemene vergadering tot decharge besluit, is de rechtspersoon aan dit besluit gebonden.Een decharge sluit echter niet uit dat de bestuurders in zijn geheel niet aansprakelijk kunnen worden gesteld: claims van derden (externe aansprakelijkheid) worden door een (interne) decharge niet uitgesloten. Ook geldt een decharge slechts voor de informatie die de algemene vergadering op het moment van het verlenen van de decharge heeft. Mocht er later informatie bekend worden, waar de algemene vergadering niet van wist bij het verlenen van de decharge, dan kan dit ervoor zorgen dat de bestuurders tóch intern aansprakelijk kunnen zijn.Ziet u zich als bestuurder geconfronteerd met een aansprakelijkstelling en vraagt u zich af hoe daarmee om te gaan? Of bent u als bestuurder gestuit op onbehoorlijk bestuur van uw voorgangers? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
Kamerbrief stand van zaken wetsvoorstel betaalbare huur Posted on 14 november 202314 november 2023 by Nathan Bol Eerder informeerden wij u al over het voornemen van Minister De Jonge (volkshuisvesting en ruimtelijke ordening) over te gaan tot huurprijsregulering van het middensegment en de Kamervragen die naar aanleiding van het wetsvoorstel zijn gesteld.Afgelopen week heeft Minister De Jonge n.a.v. onder meer de internetconsulatie door middel van een kamerbrief de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken aangaande het wetsvoorstel betaalbare huur.Het wetsvoorstel en de consultatiefaseHet wetsvoorstel betaalbare huur beoogt de gereguleerde huurprijzen uit te breiden tot het middensegment. Met het wetsvoorstel wordt de grens van de huurprijsbescherming (de liberalisatiegrens) opengetrokken van 142 punten naar 187 op basis van het WWS. De gedachte achter dit wetsvoorstel is om meer betaalbare huurwoningen in het middensegment aan te kunnen bieden.Naar aanleiding van het voornemen heeft het wetsvoorstel in februari 2023 ter openbare internetconsultatie gelegen. Ruim 1.800 reacties van onder meer (particulier) beleggers, (verhuur)makelaars, ontwikkelaars, advocaten, huurders en studenten/jongvolwassenen zijn er uiteindelijk op het wetsvoorstel ontvangen. Beleggers en verhuurders spreken met name hun zorgen uit over het gebrek aan rendement dat zal kunnen ontstaan met invoering van de wetgeving, hetgeen een averechtse werking kan hebben ten aanzien van een van de doelstellingen van het wetsvoorstel; namelijk het creëren van meer betaalbare huur in het middensegment. Anderzijds spreekt men in meerdere reacties ook steun uit voor het belang van het wetsvoorstel.Om het wetsvoorstel meer werkbaar te maken en tegemoet komen te komen aan tegenstanders van het wetsvoorstel heeft De Jonge in zijn kamerbrief laten weten een aantal aanpassingen in wetsvoorstel door te voeren waarvan De Jonge (i) de verruiming van de nieuwbouwopslag en (ii) de WOZ-cap in zijn kamerbrief uitlicht.I. Verruiming nieuwbouwopslagGelet op de in korte termijn veranderde situatie in het afgelopen jaar rondom nieuwbouw ten gevolge van onder meer de stijging van de rente en bouwkosten, is het voor beleggers relatief minder aantrekkelijk geworden in woningbouw te investeren.Om een terugval in de woningbouw te voorkomen heeft De Jonge besloten om de prijsopslag van woningen die in de komende twee jaar – dus tot en met 2025 – worden gebouwd en binnen het nieuwe woningwaarderingssysteem komen te vallen in het wetsvoorstel te verdubbelen.Concreet betekent dit dat de nieuwbouwopslag van 5% wordt verhoogd naar 10%, waardoor die opslag boven de maximumhuurprijs die het puntensysteem toelaat voor de duur van tien jaar in de huurprijs mag worden doorberekend. Daarmee kan de maximale huurprijs € 1123,- (prijspeil juli 2023) voor middenhuur (tijdelijk) worden verhoogd naar € 1235,-.Met de aanpassing van de nieuwbouwopslag sprak De Jonge de hoop uit de beleggers over de streep te kunnen trekken.II. Aanpassing WOZ-capNaast de nieuwbouwopslag, probeert De Jonge met aanpassing van de WOZ-cap verhuurders meer zekerheid te geven. De zogenoemde WOZ-cap bepaalt immers dat de WOZ-waarde bij invoering van het wetsvoorstel slechts voor 33 procent meegeteld mag worden bij het berekenen van het aantal punten op basis van het WWS.Met het aanvankelijke wetsvoorstel zou daardoor de situatie kunnen ontstaan dat woningen met een relatief hogere WOZ-waarde, zoals bijvoorbeeld in grote steden als Amsterdam en Utrecht ver zouden terugzakken, in het middensegment. Het wetsvoorstel is door De Jonge nu zo aangepast dat woningen die door de WOZ-cap terugvallen naar het gereguleerde segment, terugvallen tot 186 punten en niet lager. De woningen worden dan wel gereguleerd, maar de prijsdaling blijft beperkt.Tot slotHet is nog maar de vraag of de besproken aanpassingen van De Jonge tot effect zullen hebben dat daadwerkelijk meer steun vanuit beleggers ontstaat voor het wetsvoorstel.De Jonge spreekt de verwachting dat de Raad van State op korte termijn haar advies zal uitbrengen, alvorens het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer zal worden aangeboden. De streefdatum voor de inwerkingtreding van de wet heeft De Jonge met een halfjaar verplaatst naar 1 juli 2024.Of de wetgeving ook daadwerkelijk zal komen, is mede afhankelijk van de uitkomst van de verkiezingen. Wij houden u uiteraard op de hoogte zodra er nieuwe ontwikkelingen zijn.
Geen bestuurder, wel feitelijk beleidsbepaler Posted on 10 november 202310 november 2023 by Joris Uijldert InleidingDe Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2022:1023) invulling gegeven aan de term “feitelijk beleidsbepaler”. Of een persoon kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De feitelijk beleidsbepaler moet zich tenminste een deel van bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en zo het beleid binnen de vennootschap hebben bepaald. In een zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 augustus 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:7303) kwam het leerstuk weer aan de orde. In deze bijdrage nemen wij het arrest van het hof onder de loep.FeitenSenior en Junior hebben begin 2015 samen een bedrijf opgestart onder de naam The Famous Bakery B.V. (“TFB”). Het bedrijf is een detail- en groothandel gespecialiseerd in de productie van onder meer cheesecakes en cupcakes. De Maro Bakkerij B.V. (“De Maro”) is een leverancier van TFB en levert diverse bakkersproducten aan het bedrijf in de periode juli tot en met oktober 2019. De daarvoor verzonden facturen ad € 22.908,52 blijven echter onbetaald.Senior was bij oprichting enig bestuurder en 100% aandeelhouder van TFB. In de periode van 25 juli 2019 tot 10 juni 2020 was een tijdelijk bestuurder benoemd en ingeschreven als enig bestuurder van TFB. Junior was werkzaam als zzp-er voor TFB en plaatste bestellingen bij De Maro in de periode juli tot en met oktober 2019.Toen De Maro zijn facturen niet betaald kreeg en TFB geen verhaal bood, heeft De Maro Senior, Junior en de tijdelijk bestuurder aangesproken op grond van een onrechtmatige daad omdat zij als feitelijke bestuurders aansprakelijk zijn voor de onbetaald gebleven facturen.De kantonrechter heeft zich in eerste instantie uitgelaten over de kwestie. Deze heeft de vordering ten aanzien van Junior en de tijdelijk bestuurder toegewezen, maar die ten aanzien van Senior afgewezen. Hierna gaat De Maro in hoger beroep om de vordering jegens Senior alsnog toegewezen te krijgen. Echter, ook Junior gaat in hoger beroep om te bewerkstelligen dat de tegen hem toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen.Oordeel van het hofJuridisch kaderWanneer een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Echter, onder bijzondere omstandigheden is ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. Voor die aansprakelijkheid is vereist dat de betreffende bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.Dezelfde maatstaf geldt voor de aansprakelijkheid van degene die formeel gezien geen bestuurder is van de vennootschap, maar die wel in bepaalde mate het beleid van de vennootschap heeft bepaald.Senior als feitelijk beleidsbepalerSenior stelt zich op het standpunt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij ten tijde van de bestellingen bij De Maro geen bestuurder meer was en daarom geen enkele betrokkenheid heeft. Het hof gaat daar echter niet in mee en kijkt onder meer naar het beleid binnen TFB en de rol van Senior daarin.Na een bezoek aan de Verenigde Staten waar Senior en Junior kennis hebben gemaakt met het concept Cheesecake Factory (een restaurantketen en distributeur van cheesecakes), hebben zij het plan opgevat om in Nederland een dergelijk concept te beginnen. Daarvoor werd TFB opgericht in 2015. De financiële taken binnen de onderneming worden verzorgd door Senior en Junior is op zijn beurt verantwoordelijk voor de sales en marketing. Bovendien was Senior 100% aandeelhouder en enig bestuurder. Voorts heeft Senior in het kader van financiering voor TFB via het platform Collin Crowfunding in 2018 voor € 200.000 aan investeringen aangetrokken waarbij hij persoonlijk borg stond voor een bedrag ad € 135.000.Senior heeft zich halverwege oktober 2019 laten uitschrijven als bestuurder van TFB en zich laten vervangen door een tijdelijk bestuurder. Dit betrof een 19 jaar oude nog niet afgestudeerde rechtenstudent uit Istanboel zonder enige ervaring op het gebied van management. Deze aanstelling zou volgens Senior zijn gebeurd in het kader van een management buy-out waarbij de familie van de tijdelijk bestuurder betrokken was en de overname zou financieren. Echter, nergens is enige documentatie aangetroffen van deze vermeende overname, noch is een aandeelhoudersbesluit door Senior overgelegd waaruit de benoeming van de tijdelijk bestuurder volgde.Het hof betwijfelt het verhaal van Senior en betrekt daarbij zijn professionele achtergrond. Senior is een gedegen financiële man die al jaren een accountantskantoor runt. Hij mag daarom geacht worden bekend te zijn met bedrijfsovernames en de daarmee gemoeide (financiële) risico’s. Het Hof vindt het zeer moeilijk voor te stellen dat een redelijk denkend persoon als Senior een student zonder enige managementervaring tot bestuurder benoemt en daarmee de zeggenschap over TFB uit handen geeft. Dit terwijl de aandelen nog niet waren verkocht aan hem of zijn familie en geen duidelijke afspraken op papier waren neergezet.Voorts is gebleken dat de tijdelijk bestuurder ook bij diverse andere vennootschappen benoemd is. Het Hof leidt hieruit af dat de tijdelijk bestuurder enkel op papier bestuurder is geweest van TFB maar feitelijk gezien nooit als bestuurder van TFB heeft opgetreden. Het hof meent dat Senior de tijdelijk bestuurder als katvanger heeft aangesteld met als doel om aan mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s te ontsnappen.Overigens verkeerde TFB vanaf oprichting al in een slechte financiële positie. Voor de producten was nog geen afzetmarkt. Daarnaast is het eigen vermogen altijd negatief geweest. Senior erkende ook dat TFB nimmer zwarte cijfers heeft gedraaid. Op grond daarvan wist Senior, althans had hij moeten weten, dat TFB nooit de met De Maro aangegane verplichtingen zou kunnen nakomen.Het hof is van mening dat Senior aangemerkt kan worden als feitelijk beleidsbepaler, ook als was hij formeel gezien geen bestuurder ten tijde van de bestellingen bij De Maro. Hij heeft zich namelijk een aanzienlijk deel van bestuursbevoegdheid toegeëigend en het beleid binnen TFB bepaald. Ervan uitgaande dat de tijdelijk bestuurder enkel als katvanger fungeerde, Senior in werkelijkheid het beleid van TFB bepaalde en TFB met De Maro hoge verplichtingen is aangegaan waarvan Senior wist dat TFB die niet kon nakomen, valt volgens het hof Senior een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Senior is daarmee aansprakelijk op grond van een onrechtmatige daad voor de door De Maro geleden schade. Het hof wijst de vordering van De Maro jegens Senior dan ook toe.Junior geen feitelijk beleidsbepalerHet hof is van mening dat Junior geen feitelijk beleidsbepaler is. Hij was namelijk werkzaam voor TFB als zzp-er en heeft in dat kader ook werkzaamheden uitgevoerd die passen binnen zijn functie van sales en marketing manager. Ook vermeldde Junior in zijn e-mails en berichten steeds zijn functie Marketing Manager, International Business Development onder zijn naam en ontving hij een relatief lage vaste vergoeding per maand van € 1.000. Kortom, dit alles is niet voldoende om aan te nemen dat Junior meer was dan een vertegenwoordiger, aldus het hof. Het hof wijst daarom de vordering van De Maro jegens Junior af en veroordeelt De Maro tot terugbetaling van al hetgeen Junior reeds heeft betaald.Wieringa advocaten is u graag van dienstHebt u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders (en al dan niet feitelijk beleidsbepalers) over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.
Inwerkingtreding verbod op tijdelijke verhuur woonruimte Posted on 10 november 202315 november 2023 by Bob Arnoldus Eerder schreven wij een blog over het wetsvoorstel vaste huurcontracten, dat het gebruik van generieke tijdelijke huurcontracten voor woonruimte aan banden legt. Inmiddels is het wetsvoorstel in gewijzigde vorm aangenomen door zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer. Na publicatie in het Staatsblad kan de wet vaste huurcontracten (hierna: “de wet”) ingaan.In deze blog gaan wij in op de inhoud van de wet, de uitzonderingen op de hoofdregel en de verwachte datum van inwerkingtreding.Hoofdregel: geen tijdelijke huurcontracten die van rechtswege eindigenDe wet schaft de generieke mogelijkheid af om tijdelijke huurcontracten voor zelfstandige woonruimte te sluiten, die van rechtswege (zonder huurbescherming) op de afgesproken datum eindigen. Nu kunnen verhuurders en huurders deze huurcontracten nog sluiten voor een huurtermijn van maximaal twee jaar, op grond van artikel 7:271 lid 1 BW in samenhang met artikel 7:228 lid 1 BW. Daarnaast schaft de wet dergelijke tijdelijke huurcontracten ook af voor onzelfstandige woonruimte (kamerverhuur). Nu kunnen deze huurcontracten nog voor een huurtermijn van maximaal vijf jaar worden afgesloten.De wet regelt deze afschaffing door wijziging van artikel 7:271 lid 1 BW. Tijdelijke huurcontracten voor woonruimte gaan (net als vóór 2016) afwijken van de algemene regel voor tijdelijke huurcontracten die is neergelegd in artikel 7:228 BW. Daardoor kunnen tijdelijke huurcontracten voor woonruimte in principe alleen nog worden beëindigd met wederzijds goedvinden, door ontbinding of door opzegging op basis van limitatieve gronden (zoals slecht huurderschap). Tenzij de huurder instemt met opzegging, eindigt een opgezegde huurovereenkomst pas als de rechter dat onherroepelijk heeft beslist (artikel 7:272 BW).De route voor opzegging wordt daarmee nagenoeg gelijk aan huurcontracten voor onbepaalde tijd, met als enig verschil dat bij een huurcontract voor bepaalde tijd als extra eis geldt dat niet mag worden opgezegd tegen een eerdere datum dan de einddatum. Verhuurders zullen daarom in de regel niet meer voor generieke tijdelijke huurovereenkomsten voor woonruimte kiezen.Uitzonderingen op de hoofdregelDe wet behoudt ruimte voor tijdelijke verhuur van woonruimte, die van rechtswege op de afgesproken datum eindigt, in een aantal specifieke gevallen:Als de verhuurder of vorige huurder de woonruimte na afloop van de tijdelijke verhuur opnieuw gaat bewonen (de diplomatenclausule);Voor verhuur die naar zijn aard van korte duur is, zoals vakantieverhuur;Ter voorkoming en vermindering van onnodige leegstand op basis van de artikelen 15 en 16 van de Leegstandswet;Voor doelgroepencontracten voor jongeren, studenten, promovendi, ouderen, gehandicapten en grote gezinnen; enAls wordt verhuurd aan huurders die behoren tot één van de bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) vastgestelde categorieën waaraan tijdelijk mag worden verhuurd.De laatstgenoemde uitzondering volgt uit een door de Tweede Kamer aangenomen amendement. Welke categorieën huurders onder deze uitzondering vallen, hangt af van de nog op te stellen AMvB. In het amendement worden als categorieën alvast onder andere genoemd (i) huurders die tijdelijk in een andere gemeente werken of studeren, of afkomstig vanuit het buitenland in Nederland werken of studeren, (ii) huurders die vanwege een verbouwing tijdelijk een andere woning nodig hebben, en (iii) huurders die uit de maatschappelijke opvang komen.Verder breidt de wet de opzeggingsgrond ‘dringend eigen gebruik’ uit. Onder ‘eigen gebruik’ valt voortaan mede het verstrekken van de woonruimte aan een bloed- of aanverwant in de eerste graad (ouder-kind), mits in de huurovereenkomst is bepaald dat de verhuurder daarvoor na een bepaalde termijn de huur kan opzeggen. De rechter weegt bij opzegging op deze grond de belangen van de huurder en verhuurder af, om te bepalen of de huur daadwerkelijk eindigt.Tot slot bevat de wet een extra opzeggingsgrond voor het geval twee mensen met een koophuis gaan samenwonen en de daardoor vrijkomende woning tijdelijk willen verhuren, omdat ze eerst willen bezien of het samenwonen goed gaat voordat zij tot verkoop overgaan.InwerkingtredingIn navolging op de Tweede Kamer, heeft ook de Eerste Kamer op 14 november 2023 het wetsvoorstel vaste huurcontracten aangenomen. Na publicatie in het Staatsblad kan de wet vaste huurcontracten ingaan. Het tijdstip van inwerkingtreding van de wet staat nog niet vast. Dit zal worden vastgesteld bij Koninklijk Besluit. Naar verwachting zal de wet per 1 januari 2024 in werking kunnen treden.Update 14 november 2023: het wetsvoorstel is vandaag aangenomen in de Eerste Kamer. De blog is daarop aangepast.
Nadeelcompensatie en de doelen van de Omgevingswet (deel II) Posted on 10 november 202310 november 2023 by Hadiya Kabir Eerder schreven wij dat als gevolg van de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024, het begrip ‘planschade’ uit de Wro plaats moet maken voor het begrip ‘nadeelcompensatie’ onder de Omgevingswet. Volgens de wetgever vormt de planschaderegeling onder de Wro namelijk een grote belemmering voor het realiseren van de beoogde uitnodigingsplanologie.Om te voorkomen dat de nieuwe nadeelcompensatieregeling de komst van de uitnodigingsplanologie belemmert, voorziet de Omgevingswet in ingrijpende wijzigingen van het huidige planschaderecht, waaronder de wijziging van de schadevaststelling. Deze wijziging zal hierna aan de hand van een concreet voorbeeld worden geïllustreerd. Schade als gevolg van inwerkingtreding bestemmingsplanChocolate Company B.V. (een fictieve vennootschap) is sinds 1857 eigenaar van een pand aan de Huidenstraat in Amsterdam. In dit pand heeft zij haar chocolaterie gevestigd. Op 9 januari 2022 is het bestemmingsplan “Centrum fase-1” inwerking getreden. Met dit bestemmingsplan is aan de gronden op een afstand van 15 meter van de noordgevel van het pand van Chocolate Company B.V. de bestemming “Centrum” toegekend. De voor “Centrum” aangewezen gronden zijn bestemd voor dienstverlening, horeca, detailhandel en kantoor. Het maximale bebouwingspercentage dat voor het oprichten van gebouwen van toepassing is binnen het bouwvlak is 100%. Op basis van het voorheen geldende bestemmingsplan was het maximale bebouwingspercentage dat voor het oprichten van gebouwen van toepassing was binnen het bouwvlak slechts 75%.Chocolate Company B.V. heeft een verzoek om toekenning van planschade bij het college ingediend. Zij stelt namelijk dat zij door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Centrum fase-1” schade heeft geleden, omdat dit bestemmingsplan op korte afstand van het pand en de daarbij behorende chocolaterie meer bebouwing mogelijk maakt, waardoor de chocolaterie minder zichtbaar is vanaf de gracht en de bezonning op het pand afneemt. Het plan heeft daardoor volgens Chocolate Company B.V. een negatief effect op de waarde van het pand en op de hoogte van de omzet.Planmaximalisatie onder de WroZodra Chocolate Company B.V. een verzoek om toekenning van planschade bij het college indient, wordt de planschade vastgesteld. Bij de vaststelling van de schade worden zowel naar huidig recht als onder de Omgevingswet twee situaties met elkaar vergeleken, namelijk de financiële situatie waarin de benadeelde zich feitelijk bevindt en de hypothetische financiële situatie waarin hij zich zou hebben bevonden in het geval het schadeveroorzakende handelen of nalaten niet had plaatsgevonden. Bij deze vaststelling zijn naar huidig recht slechts de situaties die vóór en na het schadeveroorzakende handelen of nalaten juridisch maximaal mogelijk waren van belang. Of die mogelijkheden feitelijk zijn of naar verwachting zullen worden verwezenlijkt, is naar huidig recht niet van belang. Dit zal worden toegelicht aan de hand van de casus die hierboven als voorbeeld is geschetst.Alleen al de mogelijkheid dat op de voor “Centrum” aangewezen gronden het maximale bebouwingspercentage van 100% wordt benut, maakt het pand – en daarmee chocolaterie – van Chocolate Company B.V. minder aantrekkelijk. Of de bouw daadwerkelijk wordt gerealiseerd, is niet van belang. Bij het beoordelen van het verzoek om compensatie voor planschade moet naar huidig recht immers de meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden voor Chocolate Company B.V. als uitgangspunt worden genomen, ongeacht de vraag of deze ongunstige invulling zich ook daadwerkelijk zal verwezenlijken. Dit wordt ook wel planmaximalisatie genoemd.PlanschadeovereenkomstDeze manier van vaststelling van de schade zou volgens de memorie van toelichting een grote belemmering vormen voor het kunnen maken van flexibele en globale plannen en het realiseren van een uitnodigingsplanologie. Het is namelijk doorgaans niet de gemeente die de toegewezen tegemoetkoming in planschade aan de getroffen burger betaalt, maar de projectontwikkelaar. Dit gebeurt in de regel aan de hand van een tussen de gemeente en projectontwikkelaar gesloten planschadeovereenkomst. Onder huidig recht is door planmaximalisatie een bestemmingsplan dat aan de projectontwikkelaar méér mogelijkheden biedt dan hij nodig heeft om zijn project te kunnen realiseren, niet wenselijk. De projectontwikkelaar moet dan wellicht schade vergoeden als resultaat van gebruiksmogelijkheden waar hij helemaal geen gebruik van heeft gemaakt voor de realisatie van zijn project.Een nieuwe vergelijkingsmaatstaf onder de OmgevingswetOm dit probleem op te lossen, wordt bij de nadeelcompensatie onder de Omgevingswet enkel gekeken naar de financiële situatie waarin de benadeelde zich feitelijk bevindt en de situatie waarin hij zich feitelijk zou hebben bevonden als het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten niet had plaatsgevonden. Terug naar de casus die hierboven als voorbeeld is aangehaald.Chocolate Company B.V. kan onder de Omgevingswet niet met succes een beroep op planschadevergoeding doen indien de ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden zich niet (deels) hebben gerealiseerd. Een bestemming die niet wordt uitgevoerd, heeft in de planschaderegeling onder de Omgevingswet geen betekenis. Onbenutte planologische mogelijkheden kunnen niet tot schade leiden. Om een uitnodigingsplanologie zo aantrekkelijk mogelijk te maken, moet vergoeding van schade die niet daadwerkelijk wordt geleden immers zoveel mogelijk worden beperkt.
Aanbestedingsrecht: Wat te doen met concurrentiegevoelige informatie in een dagvaarding? Posted on 1 november 20231 november 2023 by Tess Boekema Wanneer een inschrijver het niet eens is met de uitkomst van een aanbestedingsprocedure, heeft hij de mogelijkheid om kort geding te starten. Op die manier kan door de betreffende inschrijver de beslissing van de aanbestedende dienst worden aangevochten. Op dat moment heeft de winnende inschrijver er belang bij mee te doen aan het kort geding, om zijn gunning te verdedigen. Vaak belanden de klagende inschrijver en de winnende inschrijver in een discussie over de vraag of de winnende inschrijver recht heeft op alle stukken in dat kort geding, waaronder bedrijfsvertrouwelijke informatie van de klagende inschrijver. De rechtbank Den Haag heeft hier in recente uitspraak duidelijkheid over gegeven.Wat was er aan de hand?Bij een Europese aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Contentproductie en magazines’ van de RDW (Dienst Wegverkeer) heeft de RDW aan Kris Kras meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat RDW van plan is op de aanbestedingsopdracht aan iO te gunnen. Kris Kras was het niet eens met die beslissing. Kris Kras stelt dat een aantal criteria niet juist zijn beoordeeld. Zo zou zij op een aantal criteria niet een ‘goed’ maar een ‘uitstekend’ moeten scoren. Kris Kras is daarom een kort geding bij de rechtbank Den Haag gestart. De winnende inschrijver, iO, mengt zich in het kort geding.In aanloop naar het kort geding heeft Kris Kras geweigerd om aan iO de complete dagvaarding met producties aan iO te verstrekken. iO ontvangt van Kris Kras een dagvaarding waarin alle verwijzingen naar haar inschrijving en de motivering van de gunningsbeslissing zijn weggelaten. Ook ontvangt iO maar een deel van de producties van Kris Kras. iO is het daar niet mee eens en verzoekt de rechtbank om uitspraak te doen op basis van de stukken die iO heeft ontvangen. Hiertegenover heeft Kris Kras zich op het standpunt gesteld dat alle onleesbaar gemaakte passages bedrijfsvertrouwelijk zijn.Oordeel van de rechtbankDe rechtbank oordeelt over de vraag of je als winnende inschrijver recht hebt op alle stukken van een klagende inschrijver. Volgens de rechtbank geldt bedrijfsvertrouwelijkheid ook in juridische procedures, maar mag alleen evident vertrouwelijke informatie zwart gelakt worden:“Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter beslist dat Kris Kras alsnog iO in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van de complete dagvaarding en de producties (met uitzondering van de inschrijving van Kris Kras), waarbij het Kris Kras is toegestaan om uitsluitend evident vertrouwelijke informatie, zoals de inschrijfprijs, en zeer bijzondere concurrentiegevoelige kenmerken, zoals extra diensten, onleesbaar te maken.”ConclusieOnder evident vertrouwelijke informatie verstaat de voorzieningenrechter dus zowel de inschrijfprijs, als zeer bijzonder concurrentiegevoelige informatie, zoals extra diensten. De vraag is natuurlijk wat precies onder zeer bijzonder concurrentiegevoelige informatie wordt verstaan. Daar zal hoogstwaarschijnlijk nog vaak over gediscussieerd worden. Wij houden u van deze ontwikkelingen op de hoogte.Vragen?Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem dan gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!Wilt u op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.