Categorie: Weblog

Werking van grijze en zwarte lijst ten aanzien van niet-consumenten (reflexwerking)

Posted on by Joost Van der Grinten

Deze blog is onderdeel van de Serie Algemene voorwaarden.

Indien een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, dan kan het vernietigd worden. Ten aanzien van overeenkomsten met consumenten, wijst artikel 6:236 BW een aantal bedingen aan die geacht worden onredelijk bezwarend te zijn (de zwarte lijst). Artikel 6:237 BW noemt bedingen waarvan wordt vermoed dat deze onredelijk bezwarend zijn (de grijze lijst). Voor een meer inhoudelijke behandeling van deze lijsten wordt verwezen naar onze blog daarover.

De zwarte en grijze zijn expliciet van toepassing verklaard op overeenkomsten met consumenten. De werking van deze lijsten is daar echter niet tot beperkt. Deze lijsten hebben namelijk ook zogenaamde reflexwerking.

Een beding in algemene voorwaarden is immers op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar als het onredelijk bezwarend is. Dat is een open norm die niet enkel van toepassing is op overeenkomsten met consumenten. Het ligt voor de hand om ook in andere gevallen bij de bepalingen zoals opgenomen inde grijze en zwarte lijst aan te sluiten, met name in de gevallen als er weliswaar geen sprake is van een consument, maar wel van een kleine ondernemer. De grijze en zwarte lijst hebben op die manier een normerende werking.

De reflexwerking van de grijze en zwarte lijst wordt in de rechtspraak en literatuur geaccepteerd.

Versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven

Posted on by Arjen Schram

Eerder schreven wij over de Wet civielrechtelijk bestuursverbod, dat de civiele rechter in staat stelt een bestuursverbod op te leggen aan bestuurders die betrokken zijn geweest bij faillissementsfraude, voor een maximale duur van 5 jaar.

Deze wet staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van het bredere Wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht'. Dat programma bestaat uit drie onderdelen, namelijk:

  1. Fraudebestrijding
  2. Versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven.
  3. Modernisering procedures.

De Wet civielrechtelijk bestuursverbod maakt deel uit van het onderdeel fraudebestrijding. In dit blog komt de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven aan bod. In het Nederlandse rechtssysteem bestaat naast de gewone faillissementsprocedure ook de surséance van betaling, waarbij niet een curator maar een bewindvoerder wordt aangesteld. Het idee is dat de ‘sursiet' enige ademruimte krijgt om orde op zaken te stellen, om vervolgens zonder faillissement door te kunnen gaan. In de praktijk blijkt de surseance echter zo goed als altijd een voorstadium van een faillissement. Het reorganiserend vermogen van de surseance wordt daarom te beperkt gevonden, reden waarom wijzigingen met betrekking tot de surseance zijn voorgesteld.

Eén van de belangrijkste punten uit dit onderdeel van het programma is wat mij betreft de prepack, waarover wij al eerder schreven. Tot op heden kent de prepack geen wettelijke grondslag. Daarin komt op korte termijn vermoedelijk dus verandering. Door deze wettelijke verankering zal bijvoorbeeld duidelijker worden onder welke omstandigheden van een prepack gebruik kan worden gemaakt.

Een ander belangrijk punt is dat de mogelijkheid in het leven wordt geroepen voor ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren, om met hun schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen om hun schulden te herstructureren en terug te brengen tot beheersbare proporties. Het voordeel van deze regeling is dat onredelijk dwarsliggende schuldeisers en aandeelhouders kunnen worden gedwongen om aan zo'n herstructurering mee te werken. Het idee daarvan is dat onnodige faillissementen kunnen worden voorkomen.

Het is op dit moment nog onbekend wanneer de genoemde wijzigingen in werking zullen treden.

Mededinging bij vestiging kansspelautomatenhallen?

Posted on by Arjen Schram

Een gemeente kan zelf bepalen of binnen haar grondgebied vestiging van een of meer speelautomatenhallen mogelijk is. Als de gemeente(raad) vestiging mogelijk wil maken moet er een verordening worden vastgesteld waarin onder andere is geregeld dat voor de exploitatie van een speelautomatenhal een vergunning van de burgemeester is vereist. Vestiging wordt meestal binnen een bepaald gebied toegestaan en beperkt tot een maximum aantal speelautomatenhallen. Daarmee is de exploitatievergunning een zogenaamde schaarse vergunning. Bij schaarse vergunningen en andere schaarse overheidstoestemmingen zoals ontheffingen en vrijstellingen waarmee een verbod om een bepaalde handeling te verrichten opzij wordt gezet, is kort gezegd sprake van meer aanvragen dan er rechten beschikbaar zijn. Dat leidt tot tal van vragen, bijvoorbeeld of deze vergunningen voor mededinging open moeten staan en op welke wijze de verdeling kan plaatsvinden.

In een hogerberoepszaak bij de Afdeling bestuursrechtspraak over de vestiging van een speelautomatenhal in Vlaardingen verscheen onlangs een conclusie van de advocaat-generaal. Hem was gevraagd te adviseren over onder andere de vragen of er een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de schikbare vergunningen mee te dingen, waar die norm op is gebaseerd en of er uitzonderingen op die norm zouden kunnen bestaan. De advocaat-generaal concludeert dat er inderdaad een verplichting bestaat om mededingingsruimte te garanderen en dat deze rechtsnorm gebaseerd is op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen. De rechtsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur teneinde gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. De eis van passende openbaarheid wordt bij voorkeur gebaseerd op een binnen de context van de schaarse vergunningen te erkennen nationaal beginsel van transparantie.

Om als passend te kwalificeren moet de informatie over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria tijdig worden verstrekt d.w.z. voorafgaand aan het begin van de aanvraagperiode. De informatie moet adequaat bekend worden gemaakt en de verdeelregels moeten duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Bekendmaking geschiedt in een elektronisch overheidsblad en in geval van een impliciete keuze op volgorde van binnenkomst kan de beschikbaarheid ook geschieden door bekendmaking ervan op een website van de betreffende overheid. Als het bestuur de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure bekend heeft gemaakt, is het niet meer mogelijk om over te stappen naar een andere verdelingsprocedure. Uitwerking van de regels na afloop van het aanvraagtijdvak kan onder omstandigheden toelaatbaar zijn, mits daarbij niet wordt afgeweken van de verdeelregels. Het bestuur moet de verdelingscriteria gelijkelijk toepassen op alle aanvragen en mag daarvan niet afwijken in het individuele geval, ook niet als deze criteria zijn geformuleerd in een beleidsregel. Schaarse vergunningen kunnen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend; bij schaarse vergunningen voor economische activiteiten zijn afwijkingen van deze eis niet goed denkbaar.

De verplichting om mededingingsruimte te garanderen kan worden beperkt door het formeel-wettelijk kader van de schaarse vergunning zelf of door dat van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit nodig zijn. Bij locatiegebonden activiteiten kunnen beperkingen bijvoorbeeld voortvloeien uit de ruimtelijke wetgeving. Bovendien kunnen rechten van anderen een rechtvaardiging vormen voor beperking van de rechtsnorm, bijvoorbeeld in geval van een locatiegebonden activiteit door de contractsvrijheid van de eigenaar van de locatie. Ten slotte kan op de verplichting een uitzondering worden gemaakt als bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de verdelingscriteria voldoet.

Het is nu aan de Afdeling om uitspraak te doen. Tot nu toe zijn conclusies van de advocaat-generaal altijd gevolgd. Ik denk dat de kans groot is dat dit ook in deze zaak weer het geval zal zijn.

Financiers verder beschermd: pandrecht op voorwaardelijke eigendom

Posted on by Arjen Schram

In veel koopovereenkomsten is een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Over het eigendomsvoorbehoud schreven wij al eerder. Kort gezegd komt een eigendomsvoorbehoud er op neer dat de leverancier de goederen al wel aan de koper levert, maar dat de leverancier eigenaar van deze goederen blijft totdat de koper de volledige koopprijs heeft betaald.

Ondanks dat de koper nog geen eigenaar is, kan hij het goed wel bij voorbaat verpanden. Dat houdt in dat de koper alle handelingen om een pandrecht op het goed te vestigen alvast verricht. Het is dan alleen nog wachten op het moment dat de koper eigenaar en dus beschikkingsbevoegd wordt. Betaalt de koper op enig moment de koopprijs aan de leverancier, dan vervalt daarmee het eigendomsvoorbehoud en wordt de koper eigenaar. Op dat moment is aan alle vereisten voor verpanding voldaan en komt op datzelfde moment een rechtsgeldig pandrecht op de eigendom van het goed tot stand.

De vraag is wat er gebeurt wanneer de koper failliet verklaard wordt vóórdat hij de koopprijs volledig heeft voldaan. De koper is op dat moment nog geen eigenaar geworden van het goed. Hij heeft slechts een voorwaardelijk recht. Er speelde lange tijd een discussie over de vraag of de financier op dit voorwaardelijke recht ook al een pandrecht kan hebben verkregen. Het antwoord op die vraag is met name van belang voor de situatie dat de koper voor faillissement al een groot deel van de koopprijs heeft betaald. In dat geval loont het voor bijv. de financier of de curator om de rest van de koopprijs te voldoen zodat de gefailleerde alsnog eigenaar wordt. Het goed kan dan vanuit het faillissement worden verkocht in plaats van dat het moet worden teruggeven aan de leverancier. Als de financier een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen, gaat de opbrengst van de verkoop naar de financier. Als de financier geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen, dan gaat de opbrengst naar de curator.

Twee visies in de literatuur

In de literatuur zijn er grofweg twee visies. Volgens de eerste visie kan de koper pas een pandrecht ten gunste van de financier vestigen als hij onvoorwaardelijk eigenaar is. Als de koper failliet gaat voordat hij de koopprijs van het goed volledig heeft voldaan, wordt hij geen onvoorwaardelijk eigenaar. Door het faillissement heeft hij immers zijn beschikkingsbevoegdheid verloren. Omdat er geen pandrecht tot stand is gekomen, valt het goed na betaling van de koopprijs in de boedel. Volgens de tweede visie verkrijgt de koper onder eigendomsvoorbehoud meteen een voorwaardelijk eigendomsrecht. De koper is beschikkingsbevoegd om onder de voorwaarde dat het eigendomsvoorbehoud komt te vervallen een pandrecht te vestigen op dit voorwaardelijk eigendom. Indien het restant van de koopprijs na zijn faillissement alsnog wordt betaald, wordt de koper volwaardig eigenaar. Omdat voor zijn faillietverklaring al aan alle formaliteiten voor het vestigen van een pandrecht is voldaan, hoeft de koper na datum faillissement geen rechtshandelingen meer te verrichten. De financier heeft daarom een rechtsgeldig pandrecht op het goed verkregen zodat gaat de verkoopopbrengst van het goed naar de financier gaat.

De zaak Rabobank/Reuser

Vrijdag 3 juni 2016 heeft de Hoge Raad bepaald welke van bovenstaande visies juist is.

De Rabobank was de financier van paprikakwekerij Revadap, die al haar huidige en toekomstige inventaris en voorraden aan de bank had verpand. Revadap had een teeltsysteem gekocht dat werd geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Voordat zij de volledige koopsom aan de leverancier had voldaan, ging Revadap ging failliet. Om de verkoop van het bedrijf mogelijk te maken, heeft de bank het restant van de koopsom aan de leverancier betaald. Na de verkoop maakten de bank en de curator beiden aanspraak op betaling van de overwaarde van het teeltsysteem.

De bank stelde zich op het standpunt dat Revadap als koper onder eigendomsvoorbehoud niet een toekomstig goed heeft verkregen, maar dat zij meteen een goed, te weten een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, heeft gekregen en dat daarop het pandrecht van de bank is gevestigd (tweede visie). De curator stelde kortgezegd dat Revadap door het faillissement haar beschikkingsbevoegdheid heeft verloren en dat zij daardoor geen rechtsgeldig pandrecht ten gunste van de bank kon vestigen (eerste visie). De rechtbank Den Haag gaf de curator gelijk. Over het oordeel van de rechtbank schreven wij al eerder. Ook het Gerechtshof Den Haag gaf de curator gelijk.

De bank ging in cassatie en kreeg alsnog gelijk. De Hoge Raad oordeelde dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de overdracht onder eigendomsvoorbehoud aan te merken als een overdracht onder opschortende voorwaarde. De levering van de goederen is voltooid op het moment dat de goederen in de macht van de koper zijn gebracht. De koper krijgt dan meteen een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. De uitgroei tot een volledig eigendomsrecht is dan alleen nog maar afhankelijk van de vervulling van de opschortende voorwaarde, namelijk de voldoening van het restant van de koopprijs. De koper hoeft hiervoor geen rechtshandelingen meer te verrichten. De Hoge Raad oordeelde verder dat de koper op dit voorwaardelijk eigendomsrecht een pandrecht kan vestigen. Wanneer de koper vóór zijn faillietverklaring de goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd aan de bank verpand, ontstaat er een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijke eigendomsrecht. Wordt de opschortende voorwaarde (het betalen van het restant van de koopprijs) vervuld, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volledige eigendom van de goederen, ook als de betaling van het restant van de koopprijs pas na het intreden van het faillissement wordt betaald.

Gevolgen

Deze uitspraak is van groot belang voor de financierings- en faillissementspraktijk. Financiers hebben dus een onvoorwaardelijk pandrecht verkregen op goederen geleverd onder eigendomsvoorbehoud (voorwaardelijk eigendomsrecht). Als de financier na de faillietverklaring van de koper het restant van de koopsom voldoet, komen de goederen onder het pandrecht te vallen. Hierdoor wordt de positie van financiers versterkt. Dit is met name voor de financierbaarheid van ondernemingen met een hoge voorraadpositie, zoals winkels, van belang. De andere kant van de medaille is dat concurrente crediteuren nog vaker achter het net zullen vissen.

Onafhankelijke geschilleninstantie Zorgcontractering

Posted on by Arjen Schram

De Onafhankelijke geschilleninstantie Zorgcontractering is sinds 2 juni 2016 operationeel.

De geschilleninstantie is ingesteld door de Vereniging Zorgverzekeraars Nederland en 25 branche- en beroepsorganisaties. Vanaf nu kunnen zorgverzekeraars en zorgaanbieders bij een geschil over contractering zich wenden tot het Nederlands Arbitrage Instituut, waar de geschilleninstantie is ondergebracht.

De geschilleninstantie is een laagdrempelig alternatief voor een procedure bij de civiele rechter. Er zijn verschillende procedures mogelijk: mediation, bindend advies of arbitrage.

Men kan per direct terecht met de beslechting van geschillen over de contractering van zorg in de Zorgverzekeringswet en aanvullende verzekeringen. Per 1 april 2017 kunnen ook geschillen over de contractering van zorg in de Wet langdurige zorg aan de geschilleninstantie worden voorgelegd.

De aanleiding voor het instellen van deze geschilleninstantie was het pakket aan maatregelen dat de minister van Volksgezondheid, welzijn en sport had aangekondigd in februari 2015: kwaliteit loont in de zorg. Daarmee wordt langs de weg van kwaliteitsverbetering een aanzienlijk besparing op de zorgkosten gerealiseerd. Kern van de maatregelen is dat het voor patiënten, zorgverleners en verzekeraars lonender wordt om te kiezen voor de beste zorg. Daarnaast wordt de positie van de patiënt versterkt en het evenwicht in de sector hersteld. Bij die maatregelen staat het oplossingsvermogen van partijen zelf voorop.

De branche- en beroepsorganisaties van uitvoerders van de Zorgverzekeringswet en Wet langdurige zorg en de Vereniging Zorgverzekeraars Nederland hebben op 2 juni 2016 het convenant gesloten tot instelling van de Onafhankelijke geschilleninstantie Zorgcontractering.

De uitgangspunten van het convenant zijn:

  • Partijen kunnen kiezen om hun geschil voor te leggen aan de geschilleninstantie of aan de gewone rechter;
  • Naast individuele zorgverzekeraars en zorgaanbieders, kunnen ook brancheorganisaties zich tot de geschilleninstantie wenden;
  • In eerste instantie wordt een geschil voorgelegd aan een mediator van de geschilleninstantie;
  • Indien mediaition niet gepast lijkt of niet tot een oplossing leidt, kan worden gekozen tussen bindend advies of arbitrage;
  • Voor complexe zaken wordt “zwaarder maatwerk” geboden;
  • Gestreefd wordt naar een korte doorlooptijd met behoud van kwalitatieve en procedurele zorgvuldigheid;
  • De kosten worden bij de in het ongelijk gestelde partij in rekening gebracht; (niet duidelijk is wie betaalt indien mediation tot een oplossing leidt)
  • Het wordt betaalbaard(er) gemaakt voor kleine zorgaanbieders;
  • Het functioneren van de geschilleninstantie wordt binnen twee jaar geëvalueerd.

Men kijkt uit naar de eerste geschillen die vanaf nu kunnen worden voorgelegd.

Meenemen statiegeldflessen van werk geen reden voor ontslag

Posted on by Arjen Schram

In een recente uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch gaat het om een werknemer die lege PET flessen van zijn werk had meegenomen en had ingeleverd voor statiegeld. Toen de werkgever daarachter kwam, is de werknemer op staande voet ontslagen.

De werknemer was werkzaam bij een bioscoop die diverse soorten drank in PET flessen verkoopt. Voor zover de frisdrank in literflessen werd verkocht, rust er op die flessen statiegeld, dat door de bezoekers van de bioscoop werd betaald. De flessen die door bezoekers niet mee naar huis worden genomen, worden door de medewerkers verzameld. De werknemer heeft erkend dat hij enkele malen statiegeldflessen heeft meegenomen en bij een supermarkt heeft ingeleverd voor statiegeld.

Als deze lege flessen eigendom zijn van de bioscoop, houdt het wegnemen ervan diefstal in, en diefstal is, ook al zal het per definitie gaan om kleine bedragen, grond voor ontslag op staande voet. Volgens het hof (dat de kantonrechter die eerder over dit ontslag had geoordeeld gelijk geeft) had de werknemer echter niet hoeven te begrijpen dat de flessen eigendom waren van de bioscoop nu het gaat om gekochte flessen die vervolgens door bezoekers worden achtergelaten. De advocaten van beide partijen hebben, zo blijkt uit de uitspraak, allerlei argumenten naar voren gebracht vóór en tegen de stelling dat de bioscoop eigenaar is van door bezoekers van haar gekochte, en vervolgens door hen als afval achtergelaten, lege flessen. Het hof overweegt dan dat wanneer onduidelijk kan zijn wie zich eigenaar van de flessen mag noemen, het aan de werkgever is om duidelijkheid te scheppen: de bioscoop had regels moeten stellen, en communiceren. Nu de werkgever dit heeft nagelaten, kon de werknemer niet weten dat hij de beleidsregels van de werkgever overtrad.

Het hielp de bioscoop niet dat zij in rechte uiteenzette dat, en hoe, de statiegeldflessen bij de frisdrankleverancier werden ingeleverd die het statiegeld verrekende met nieuwe leveranties, om vervolgens toe te moeten geven dat dat beleid pas was ingevoerd ná het aan deze werknemer gegeven ontslag. Kennelijk werd er daarvoor ook wel iets met het statiegeld gedaan, maar dat had de werkgever onvoldoende duidelijk gemaakt, en aangenomen werd dat dat eerdere beleid niet expliciet met de werknemers gedeeld was. Hoewel daar best vraagtekens bij te zetten zijn, kwam de werknemer dus weg met de aanname dat hij (mogelijk) niet bekend was met het feit dat de flessen waarde vertegenwoordigden voor zijn werkgever, en dat hij daarom niet wist dat hij haar benadeelde door zich de flessen toe te eigenen.

Dat de werknemer in een gesprek met een onderzoeksbureau had toegegeven dat hij begreep dat hij de flessen niet mee had mogen nemen en dat hij bij het meenemen van de flessen met opzet de bewakingscamera’s had omzeild, kon de werkgever niet baten. Het hof acht het aannemelijk dat de werknemer zich overvallen en onder druk gezet voelde en daardoor zaken had erkend zonder goed te begrijpen wat hij deed. Gelet hierop kan het hof niet uitgaan van de juistheid van het verslag. Het hof is derhalve van oordeel dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. Daarnaast acht het hof geen grond aanwezig om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, waardoor ook dit verzoek wordt afgewezen.

Aan het einde van de uitspraak blijkt dat de werknemer in 2009 ook reeds op staande voet was ontslagen, maar dat ook dat ontslag geen stand heeft gehouden. In de uitspraak komt niet naar voren waarom de werknemer toen op staande voet was ontslagen. Blijkbaar waren de door de werkgever gestelde gedragingen echter niet zodanig ernstig dat de werkgever in geen geval wilde dat de werknemer in dienst zou blijven. Het dienstverband heeft immers nog ten minste zeven jaar voortgeduurd. Helaas zullen we er niet achter komen of de werknemer na de hier behandelde uitspraak wederom aan het werk is gegaan of dat partijen inmiddels (bijvoorbeeld via een beëindigingsovereenkomst) een einde aan het dienstverband hebben gemaakt.

De blauwe lijst

Posted on by Liselot Bosman

Deze blog is onderdeel van de Serie Algemene voorwaarden.

Eerder schreven wij over de vernietigbaarheid van bedingen in algemene voorwaarden. Bekend zijn de grijze en zwarte lijst waarop bedingen staan die ten aanzien van overeenkomsten met consumenten (vermoedelijk) onredelijk bezwarend zijn. Gelet op artikel 6:233 aanhef en onder a BW kan een dergelijk beding vernietigd worden.

Naast de grijze en zwarte lijst bestaat er een blauwe lijst. Deze lijst is relatief onbekend en vloeit voort uit de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). Op de blauwe lijst staan bedingen die onredelijk kunnen zijn. In die zin is de blauwe lijst te vergelijken met de grijze lijst (artikel 6:237 BW).

Het doel van Richtlijn 93/13/EEG is het beschermen van de consument tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten met een professionele wederpartij. Hieronder volgen een aantal voorbeelden van bedingen die zijn opgenomen op de blauwe lijst:

– De consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen (sub e).
– Op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst (sub i).
– Het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust (sub q).

Dergelijke bedingen kunnen dus onredelijk zijn. In 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over contractuele bedingen die vallen onder Richtlijn 93/13/EEG. De Hoge Raad heeft bepaald dat de nationale rechter ambtshalve (dus ook wanneer partijen daar niet om vragen) moet controleren of een beding valt onder de Richtlijn 93/13/EEG. Indien een beding onder de richtlijn valt, dan moet de rechter beoordelen of het beding onredelijk is. Als de rechter van mening is dat het beding inderdaad onredelijk is, dan moet de rechter het vernietigen.

De vernietiging van een beding kan vervelende gevolgen hebben. Ook om die reden is het van belang om passende algemene voorwaarden te hanteren. Mocht u uw algemene voorwaarden willen laten beoordelen, dan zijn wij u uiteraard graag van dienst.

Scheidsgerecht doet uitspraak over relatie specialist – Medisch Specialistisch Bedrijf

Posted on by Arjen Schram

De positie van de vrijgevestigd medisch specialist is sinds de invoering van de integrale tarieven (per 1 januari 2015) veranderd. Voor die tijd had de vrijgevestigd specialist zelf, op individuele basis, een toelatingsovereenkomst met het ziekenhuis waar hij/zij werkte. Sinds 1 januari 2015 echter heeft het ziekenhuis (in de meeste gevallen) een samenwerkingsovereenkomst met een Medisch Specialistisch Bedrijf (“MSB”), een collectief van vrijgevestigde specialisten. Die specialisten hebben zelf dus geen rechtstreekse contractuele relatie meer met het ziekenhuis, en alleen nog met het MSB. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg heeft nu voor het eerst een uitspraak gedaan over die relatie.

Wat was er aan de hand? Een specialist had aanvankelijk een toelatingsovereenkomst met het ziekenhuis, wat op 31 december 2014 veranderde in een lidmaatschap van het MSB dat met dat ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst had. Dat lidmaatschap werd vormgegeven door een Aansluitings- en dienstverleningsovereenkomst (“A&D-overeenkomst) tussen specialist en MSB. Op 31 december 2014 schreef de specialist aan het ziekenhuis een brief waarin hij aangaf dat hij per 1 juli 2015 zijn werkzaamheden als anesthesioloog in het ziekenhuis wilde neerleggen; het ziekenhuis bevestigde deze “opzegging van uw medische praktijkvoering”. De specialist wilde maanden later echter van die opzegging terugkomen: op 26 mei schreef hij aan het ziekenhuis dat hij bereid was zijn praktijk na 30 juni 2015 toch voort te zetten; vervolgens werd afgesproken dat de specialist zijn werkzaamheden van 30 juni 2015 tot 31 december 2015 zou opschorten. Toen de specialist aangaf dat hij in 2016 zijn werk in het ziekenhuis weer wilde oppakken gaf het MSB aan dat zijn lidmaatschap was geëindigd. De specialist eiste van het MSB zijn uitschrijving uit het MSB ongedaan te maken, en hem weer tot het werk toe te laten; de specialist stelde dat hij zijn lidmaatschap van het MSB nooit had opgezegd.

Dat klopte – de “opzegging” was gericht aan het ziekenhuis en niet aan het MSB – maar het Scheidsgerecht wees zijn vordering toch af. Ter zitting verklaarde de specialist dat hij de gevolgen van de stelselwijziging (zijn andere positie na invoering van de integrale tarieven) niet scherp voor ogen had gehad, en daarom aan het ziekenhuis had geschreven (waar hij na 31 december 2014 geen contractuele relatie meer mee had) en niet aan het MSB. De brief van 31 december 2014 was onmiskenbaar een aankondiging dat de specialist na 31 juni 2015 bj het ziekenhuis wilde stoppen, en daarmee was – zo oordeelde het Scheidsgerecht – voortzetting van zijn lidmaatschap van het MSB niet te verenigen. En hoewel hij dat lidmaatschap nooit had opgezegd (en het MSB dat evenmin had gedaan) oordeel het Scheidsgerecht dus toch dat dat lidmaatschap was geëindigd. De (wat wonderlijke) correspondentie over de opschorting van het werk in de tweede helft van 2015 had dus ook geen invloed op de uitkomst van de procedure.

Er zijn natuurlijk wel kanttekeningen te plaatsen bij de uitspraak – feit is en blijft dat in formele zin het lidmaatschap van de specialist van het MSB niet is opgezegd. Zoals het Scheidsgerecht overweegt: de opzegging heeft het MSB wel bereikt, maar was niet aan haar gericht. Uit het feit echter dat de specialist stelde dat hij niet goed voor ogen had gehad wie hij moest aanschrijven bleek echter onmiskenbaar dat hij per 1 juli 2015 wilde stoppen, en op dit conclusie is natuurlijk niets af te dingen – behalve dan die correspondentie van mei 2015 over het opschorten (en dus kennelijk daarna toch weer aan het werk willen). De uitspraak van het Scheidsgerecht is dus logisch, en lijkt ook in praktische zin de meest juiste, al was het uiteraard duidelijker geweest als het MSB in januari 2015 direct de beëindiging van het lidmaatschap zou hebben bevestigd, en als het ziekenhuis in mei 2015 de specialist naar het MSB zou hebben verwezen, en niet zelf was gaan corresponderen met de specialist. Deze zaken tonen aan dat het nieuwe stelsel duidelijk nog wennen is voor alle betrokken partijen. Het goed (laten) uitzoeken van de contractuele lijnen kan een hoop onduidelijkheid – en vervelende procedures – voorkomen.

Ondernemingsraad komt geen rol toe in beslissingen over doorstart failliete onderneming

Posted on by Wikke Kootstra

Wanneer een ondernemer (een deel van) zijn bedrijf wil verkopen moet hij daarover wanneer er binnen het bedrijf een Ondernemingsraad (“OR”) bestaat, eerst advies hebben gevraagd en verkregen van die Raad. Dit staat in de Wet op de Ondernemingsraden.

Deze wet gaat niet in op de vraag of de OR dit recht tot adviseren behoudt wanneer de onderneming failliet is. Ook de parlementaire geschiedenis gaf geen duiding. In de (rechts)praktijk werd verschillend over deze vraag gedacht. Slechts een enkele curator overlegt met de OR van en failliet, de meesten doen dit niet.

Recentelijk heeft een OR van een gefailleerde onderneming deze vraag aan de Ondernemingskamer (de bevoegde rechter voor medezeggenschapszaken) voorgelegd.

De curator van een failliet bedrijf had de activa verkocht aan een andere onderneming. Er waren meerdere geïnteresseerden, en de curator had, in overleg met de Rechter Commissaris, voor deze partij gekozen omdat deze de beste garanties kon geven voor werkgelegenheid van het personeel van het gefailleerde bedrijf.
De OR meende dat de koop niet kon doorgaan omdat hij niet had geadviseerd.

De Ondernemingskamer gaf echter de curator gelijk en oordeelde dat medezeggenschapsrechten zijn gecreëerd voor de situatie waarin de ondernemer zelf beslissingen neemt. In die beslissingen moet hij de belangen van zijn personeel, deels gewaarborgd door de OR, meewegen.

Een faillissementssituatie wijkt echter dermate af van de normale gang van zaken dat er voor medezeggenschap in beginsel geen plaats is: het doel van het faillissement is de schuldeisers zo eerlijk mogelijk te bejegenen, en, zo oordeelde de Ondernemingskamer:
“De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben”.

Daarmee is de vraag nu beantwoord… voorlopig althans.
De Ondernemingskamer de mogelijkheid opengelaten voor uitzonderingen:
“Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, in het midden blijven”.

De Ondernemingskamer bespreekt vervolgens dat deze curator dit bedrijf niet had voortgezet. Een curator die de onderneming wél enige tijd voortzet, wat niet ongebruikelijk is, kan dus mogelijk wel gehouden zijn de OR te raadplegen.

Inkoopsamenwerking in de zorg en het mededingingsrecht

Posted on by Victor Bouman

Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee ‘student-stagiaires' in dienst, rechtenstudenten die bij ons kennismaken met de advocatuur. Iris den Bieman, masterstudent aan de Universiteit Leiden, volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij, samen met Victor Bouman, een bijdrage over de mededingingsrechtelijke aspecten van inkoopsamenwerking in de zorg.

Zorgaanbieders sluiten zich steeds vaker aan bij overkoepelende inkooporganisaties. Zo ook de acht universitair medische centra, die zich in mei 2016 hebben aangesloten bij de Duitse inkoopcoöperatie GDEKK, een van de vijf grootste inkoopcombinaties in Duitsland. In samenwerking met haar leden voert GDEKK Europese aanbestedingsprocedures en onderhandelingen met leveranciers uit. Is zo'n inkoopsamenwerking in de zorg eigenlijk niet in strijd met het mededingingsrecht?

In het Nederlandse zorgstelsel is sprake van gereguleerde marktwerking. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) bewaakt met behulp van het mededingingsrecht de mogelijkheid van concurrentie bij inkoop in de zorgsector, zowel onder zorgaanbieders als verzekeraars. Zo is het organisaties verboden misbruik te maken van een economische machtspositie (waarvan onder meer sprake kan zijn als het marktaandeel groter is dan 50 procent). Inkoopsamenwerking tussen zorginstellingen is wel toegestaan, mits publieke belangen niet worden geschaad. De mededinging wordt beschermd om de patiënt keuzemogelijkheden te geven en om zorgaanbieders en -verzekeraars te prikkelen steeds in het belang van de patiënt te handelen.

Bij inkoopsamenwerking dient daarom het belang van de patiënt centraal te staan. Afspraken zuiver en alleen over het verhogen van het algemene kwaliteitsniveau van de zorg leveren dan ook geen strijd met het mededingingsrecht op. Hoewel samenwerkingsverbanden bij gemeenschappelijke inkoop vaak dit kwaliteitsdoel hebben, streven partijen doorgaans ook naar verlaging van de inkoopkosten. Dat kan betekenen dat de concurrentie op de relevante markt wordt beperkt, en in dat geval is de afspraak, ondanks dat deze de kwaliteit van de zorg kan verhogen, toch niet toegestaan.

De relevante markt bestaat uit de relevante productmarkt (alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd) en de relevante geografische markt (het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen), die per geval verschillen. Het marktaandeel van een zorgverzekeraar of zorgaanbieder wordt veelal vastgesteld aan de hand van afzetgegevens.

De mededinging wordt niet alleen beperkt door samenwerkingen die niet zuiver en alleen gericht zijn op het verhogen van het algemene kwaliteitsniveau van de zorg. Andere voorbeelden van handelingen en afspraken die de concurrentie kunnen beperken of getuigen van misbruik van een economische machtspositie, zijn de volgende:

– de uitwisseling van bedrijfsgevoelige informatie;
– kwaliteitsafspraken die de innovatie van zorgproducten belemmeren; – de omstandigheid dat de gemeenschappelijke inkoop tot aanzienlijke inkoopmacht op de markten of gemeenschappelijke kosten leidt;
– het uitsluiten van keuzevrijheid voor patiënten in bestaande zorgproducten;
– afspraken die een gemeenschappelijke leveringsweigering beogen; – het verhinderen van de toegang tot de zorginkoopmarkt voor andere zorgverzekeraars;
– de omstandigheid dat zorgaanbieders worden gedwongen of verplicht zijn in te kopen via de inkoopsamenwerking;
– afspraken over prijzen, tarieven, kortingen, of over geografische verdeling;
– het al dan niet rechtstreeks opleggen van onbillijke aankoopprijzen of voorwaarden.

Een inkoopsamenwerking die in strijd is met het mededingingsrecht, kan worden bestraft. Aan de ACM staan verschillende remedies ter beschikking, zoals het opleggen van bindende aanwijzingen of boetes, die kunnen oplopen tot 10% van de jaaromzet. Een juridisch goed uitgedachte inkoopsamenwerking is daarom essentieel.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief