Arjen Schram, 5 april 2024

Deepfake-porno civielrechtelijk bestrijden

De ene na de andere BN’er maakte de laatste tijd bekend het slachtoffer te zijn geworden van deep fake-pornovideo’s. Dat zijn met AI bewerkte video’s waarin slachtoffers ogenschijnlijk figureren, terwijl daar in werkelijkheid geen sprake van is. Dat heeft grote gevolgen voor hen. Recent maakten verschillende slachtoffers bekend dat zij collectief aangifte zullen doen. Een strafrechtelijke aangifte kan ertoe leiden dat makers (en soms degenen die de video alleen publiceren, dus openbaarmakers) van deepfake-pornovideo’s worden veroordeeld. Een strafrechtelijke veroordeling maakt de online publicatie van de video’s helaas nog niet ongedaan. Als een olievlek worden beelden online verder verspreid en de openbaarmakers zijn vaak in het buitenland gevestigd. Het publiceren van het beeldmateriaal is in het buitenland niet altijd strafbaar. In deze blog bekijken we welke civielrechtelijke middelen de slachtoffers ten dienste staan om online publicaties van het beeldmateriaal te bestrijden.

Deepfake-porno?

Met AI-software is het mogelijk om in bestaand bewegend beeldmateriaal het gezicht van een persoon als het ware over het gezicht van een ander persoon te monteren. Het algoritme doet dat helemaal vanzelf dus er komt geen handmatig monteerwerk aan te pas. Kinderlijk eenvoudig dus. Het in het beeldmateriaal gemonteerde gezicht neemt zelfs de gelaatsuitdrukkingen over van het oorspronkelijke gezicht. Dat ziet er inmiddels levensecht uit en heeft grote gevolgen voor slachtoffers.

Strafrechtelijke route

Verschillende BN’ers kondigden de laatste tijd aan dat zij aangifte zullen doen. Die strafrechtelijke aangiftes zullen zich waarschijnlijk vooral richten tegen de makers van de video’s. Vorig jaar werd in Nederland voor het eerst een maker van deepfake-porno veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur. Die veroordeling was gebaseerd op artikel 139h Wetboek van Strafrecht waarin zogenoemde “wraakporno” strafbaar wordt gesteld. Daarbij staat het vervaardigen van een afbeelding van een persoon van seksuele aard centraal. Hoewel de deepfake-video’s geen echte afbeelding van een persoon bevatten, oordeelde de rechtbank Amsterdam dat deepfake seksueel beeldmateriaal ook kan kwalificeren als een afbeelding van seksuele aard. Dat heeft de weg vrijgemaakt voor de strafrechtelijke veroordeling van makers van deepfake-porno.

Civielrechtelijke grondslagen

Het probleem van deepfake-pornovideo’s is dat de maker ervan in de meeste gevallen onbekend zal zijn. Voor een strafrechtelijke veroordeling moet de maker natuurlijk wel eerst worden opgespoord. Bovendien leidt een strafrechtelijke vervolging niet altijd tot een veroordeling.

Hoewel ook openbaarmakers naar Nederlands recht strafrechtelijk vervolgd zouden kunnen worden is dat bij mijn weten in de praktijk nog niet gebeurd. Daarnaast is het strafrechtelijke verbod op wraakporno niet in ieder land wettelijk geregeld. De strafrechtelijke route biedt voor slachtoffers dus niet altijd een oplossing.

Het maken en openbaar maken van het beeldmateriaal is niet alleen strafrechtelijk verwijtbaar. Het publiceren van dergelijk beeldmateriaal kan ook in civielrechtelijke zin onrechtmatig zijn. Daarmee hebben slachtoffers naast het strafrecht dus nog een andere mogelijkheid om te treden tegen de publicatie van deepfake-pornovideo’s.

Portretrecht

De eerste manier om zulke video’s civielrechtelijk aan te pakken ligt in het portretrecht, dat onderdeel is van de Auteurswet. Dankzij het portretrecht kan een geportretteerde zich onder omstandigheden verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret. De Auteurswet maakt onderscheid tussen in opdracht en niet in opdracht vervaardigde portretten. In het geval van deepfake-pornovideo’s gaat het (vanzelfsprekend) om niet in opdracht vervaardigde portretten. De openbaarmaking van zo’n portret is niet toegestaan wanneer de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich daartegen verzet. Daar komt dus een belangenafweging aan te pas.

Een redelijk belang tegen openbaarmaking kan allereerst bestaan uit een commercieel belang. Zo kunnen BN’ers zich verzetten tegen de openbaarmaking van hun portret wanneer zij een zogenoemde verzilverbare populariteit hebben. De achterliggende gedachte is dat anderen niet zonder toestemming mogen profiteren van iemands opgebouwde reputatie.

Als redelijk belang wordt ook aangemerkt een zogenoemd zedelijk belang. Daaronder valt bijvoorbeeld de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De Hoge Raad oordeelde in 1997 dat in het bijzonder sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wanneer een publicatie een geportretteerde in “een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen” brengt. Het ging in die zaak over een reclame-uiting over naaktrecreatie waarin iemand ongevraagd naakt werd afgebeeld. Dat stelt in verhouding tot de huidige deepfake-pornovideo’s natuurlijk weinig voor. We mogen ervan uitgaan dat dit uitgangspunt voor zulke video’s zeker geldt.

Het privacybelang zal nog moeten worden afgewogen tegen het recht op de vrijheid van meningsuiting. Gezien de ernstige inbreuk van deepfake-porno op de persoonlijke levenssfeer van de slachtoffers, bestaat weinig reden om eraan te twijfelen dat de belangenafweging niet in het voordeel van de slachtoffers zou uitvallen. De slachtoffers van deepfake-pornovideo’s hebben op basis van het portretrecht dus een goede grondslag om op te komen tegen publicaties van deepfake-pornovideo’s.

AVG

Naast het portretrecht biedt ook de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) een grondslag om op te komen tegen deepfake-porno. De beeltenis van iemands gelaat valt namelijk aan te merken als persoonsgegeven. Voor de verwerking van persoonsgegevens is een geldige verwerkingsgrondslag nodig. Eén van die grondslagen is toestemming. Het mag duidelijk zijn dat die in dit geval ontbreekt. Een andere verwerkingsgrondslag kan zijn gelegen in het gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke. In dat kader zal ook een belangenafweging worden gemaakt.

Wanneer een geldige grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens ontbreekt dan heeft de betrokkene op grond van de AVG onder meer recht op wissing van zijn gegevens – in dit geval dus op wissing van het beeldmateriaal.

Welke partij aanspreken?

Er zijn naast het strafrecht dus minstens twee civielrechtelijke grondslagen om op te komen tegen deepfake-porno. Maar hoe kunnen slachtoffers op basis daarvan bewerkstelligen dat de publicaties ook daadwerkelijk offline worden gehaald?

De eerste stap zal zijn om de openbaarmakers van deepfake-porno te sommeren om de publicatie offline te halen. Als het niet lukt om de openbaarmaker te identificeren, is het mogelijk om de host aan te schrijven, de partij die technisch verantwoordelijk is voor de website waarop het beeldmateriaal staat. Voldoet een bedrijf of hostingbedrijf niet vrijwillig aan de sommatie? Dan kan de rechter worden verzocht om een publicatieverbod op te leggen.

Daarnaast bestaat er de mogelijkheid om zoekmachines aan te spreken op verwijzingen naar websites waarop het beeldmateriaal wordt gehost. Die verwijzingen kunnen namelijk op zichzelf onrechtmatig zijn. Op grond van de AVG vormen verwijzingen in zoekresultaten van zoekmachine-exploitanten bovendien een eigen verwerking van persoonsgegevens. Tot slot bestaat er de mogelijkheid om de Autoriteit Persoonsgegevens in te schakelen. Die kan onder meer overgaan tot het waarschuwen van partijen of bemiddelen met partijen die de AVG niet naleven.

Europese Richtlijn

De Europese Commissie werkt momenteel overigens aan een voorstel voor een Richtlijn ter bestrijding van geweld tegen vrouwen. Het voorstel regelt ook iets ten aanzien van deepfake-porno, en wel voor de situatie waarin het materiaal betreft met duidelijke overeenkomsten met bestaande personen. In overweging 19 valt te lezen:

19) […] Ook het zonder instemming produceren of, bijvoorbeeld door beeldbewerking, manipuleren van materiaal dat de indruk wekt dat een andere persoon aan seksuele activiteiten deelneemt, moet onder de omschrijving van dit strafbare feit vallen, voor zover het materiaal vervolgens door middel van informatie- en communicatietechnologie voor een groot aantal eindgebruikers toegankelijk wordt gemaakt zonder instemming van de betrokken persoon. Hieronder vallen ook de zogenaamde “deepfakes” – materiaal dat duidelijke overeenkomsten met bestaande personen, voorwerpen, plaatsen of andere entiteiten of gebeurtenissen vertoont en seksuele activiteiten van een andere persoon weergeeft en dat ten onrechte door anderen als authentiek of waarheidsgetrouw zou worden aangezien. Om slachtoffers van dergelijk gedrag doeltreffend te beschermen, moet ook het dreigen met dergelijk gedrag in de omschrijving worden meegenomen.

Zelf slachtoffer?

Naast het strafrecht bestaan er dus ook andere mogelijkheden om op te treden tegen publicaties van deepfake-porno. Bent u zelf het slachtoffer geworden van deepfake-porno? Wij helpen u graag bij het bestrijden van online publicaties.

Vragen?