Lookalike Max Verstappen maakt geen inbreuk op portretrecht

Het Gerechtshof Amsterdam heeft vorige week geoordeeld dat de commercial van supermarktketen Picnic waarin een lookalike van Max Verstappen voorkwam, toch geen inbreuk maakt op het portretrecht van Verstappen. De Rechtbank Amsterdam oordeelde eerder juist het tegenovergestelde. In de commercial rijdt die lookalike rond in een klein bestelbusje en bezorgt daarmee ‘op zijn dooie gemak’ de boodschappen bij de klanten van Picnic. Volgens Picnic vooral bedoeld als ‘plaagstootje’ richting concurrent Jumbo. Die supermarktketen lanceerde kort daarvoor namelijk een commercial waarin de echte Max Verstappen boodschappen rondbrengt in zijn Formule 1 wagen (met bijbehorende snelheid). Daar dreef Picnic met haar reclamevideo, onder het motto ‘Soms doe je iets voor je werk. Soms doe je iets voor de lol’, naar eigen zeggen de spot mee. Haar video moest naar eigen zeggen dan ook worden gezien als persiflage. Max Verstappen zag daar de lol niet van in en beriep zich bij de Rechtbank Amsterdam op zijn portretrecht.

Hoe zit het ook alweer met het portretrecht? Het portrecht vormt een beperking op het auteursrecht en is neergelegd in de artikelen 19 tot en met 21 van de Auteurswet. Hoewel de maker van het portret beschikt over de exploitatierechten van dat werk, biedt het portretrecht aan de geportretteerde in bepaalde gevallen de mogelijkheid zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret.

Daarbij maakt de Auteurswet onderscheid tussen portretten die in opdracht zijn vervaardigd en portretten die niet in opdracht zijn vervaardigd. Voor die laatste categorie geldt dat de geportretteerde een redelijk belang moet hebben om zich tegen openbaarmaking van zijn portret te verzetten. Dat redelijke belang kan een “zedelijk belang” zijn, vaak een privacybelang, of een commercieel belang.

Een commercieel belang bestaat als de geportretteerde een zogenoemde ‘verzilverbare populariteit’ heeft. Daarvan spreken we wanneer een persoon in de uitoefening van zijn beroep een dusdanige goodwill bij het publiek heeft weten op te bouwen, dat hij in staat is om die commercieel te exploiteren. Zo zal het optreden van Max Verstappen in de reclamecampagne van Jumbo hem geen windeieren hebben gelegd. Beschikt een persoon over een verzilverbare populariteit, dan hoeft diegene niet te dulden dat anderen van zijn opgebouwde populariteit profiteren door openbaarmaking van zijn portret.

Zowel privacybelangen als commerciële belangen vallen onder de bescherming van art. 8 EVRM. Dat houdt echter geen absoluut verbodsrecht in, maar zal altijd moeten worden afgewogen tegen het recht van de vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid als neergelegd in art. 10 EVRM. Indien slechts een commercieel belang aan de orde is (en dus geen privacybelang) dan kan de omstandigheid dat een redelijke vergoeding is aangeboden voor de openbaarmaking van een portret, een rol spelen bij de beoordeling of de geportretteerde zich tegen openbaarmaking van zijn portret kan verzetten.

Terug naar de zaak tussen Max Verstappen en Picnic. Aangezien in de commercial van Picnic niet de echte Max Verstappen, maar een lookalike acteerde, boog de Rechtbank Amsterdam zich in eerste aanleg allereerst over de vraag of überhaupt sprake was van een portret. In lijn met het Breekijzer-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een onherkenbaar gemaakt gelaat ook als portret kan gelden, beantwoordde de rechtbank die vraag bevestigend. Het gaat er volgens de rechtbank namelijk om of de gelijkenis wordt gebruikt om het beeld van een persoon op te roepen en of is beoogd dat het publiek de gebruikte afbeelding van iemand aanziet voor het portret van Max Verstappen. Daarvan was in de commercial van Picnic sprake. De rechtbank oordeelde dat Verstappen zich op grond van zijn verzilverbare populariteit kon verzetten tegen het gebruik van zijn ‘portret’ door Picnic.

Anders dan de rechtbank oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat het optreden van de lookalike niet als portret van Verstappen kan worden aangemerkt. Het hof erkent dat de gelaatstrekken van de acteur en het scenario het beeld van Verstappen oproepen, maar stelt tegelijkertijd dat het duidelijk is dat het gaat om een persiflage van de reclamefilms van Jumbo. Het portretrecht reikt volgens het hof niet zover dat men kan opkomen tegen beeldmateriaal waarin een persoon wordt uitgebeeld of nagespeeld, zolang duidelijk is dat het niet om die persoon zelf gaat. Dat laat de vordering op grond van art. 6:162 BW volgens het hof onverlet, maar er waren geen bijkomende omstandigheden die het handelen van Picnic alsnog onrechtmatig maakten.

Door sommigen wordt wel geopperd dat deze uitspraak in lijn is met hetgeen door het Europese Hof van Justitie omtrent de parodie is bepaald in het Deckmyn-arrest van het Hof van Justitie. Daarin bepaalde het hof onder welke omstandigheden een parodie is toegelaten. Dat ging echter over de auteursrechtelijke parodie, en had weinig te maken met het portretrecht (zoals de rechtbank in eerste aanleg terecht opmerkt). Dat sprake zou zijn van een parodie op (of ‘persiflage’ van) het portret van Verstappen zou dan dus ‘hooguit’ als relevante omstandigheid kunnen worden meegewogen in het vinden van een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van de maker van het portret en de geportretteerde en geldt dus niet als een wettelijke beperking op het portretrecht.

Picnic profiteert mijns inziens met de commercial toch met name van de populariteit van Verstappen zonder dat zij daarvoor enige significante investering hoeft te doen. De commercial dient er niet toe om enige maatschappelijke discussie aan te zwengelen, maar heeft dan ook vooral een commercieel ingegeven motief. Het gebruik van de gelaatstrekken (alsook de kleding) van Max Verstappen en de verschillende details in het scenario, worden als middel gebruikt om de beeltenis van Verstappen op te roepen, om daarmee uiteindelijk de naamsbekendheid van de eigen supermarktketen te vergroten. Of er nou sprake is van een lookalike of niet, de beeltenis van Verstappen zal hoe dan ook de aandacht van het publiek trekken en daarmee wordt de verzilverbare populariteit van Verstappen linksom of rechtsom niettemin geëxploiteerd, zonder dat daarvoor een gerechtvaardigd belang bestaat.

Het hof komt aan bovenstaande belangenafweging echter helemaal niet toe; dat oordeelt immers dat er in het geheel geen sprake is van een portret. Toch betrekt het hof de persiflage in zijn oordeel, want juist aan de omstandigheid dat sprake is van een persiflage, lijkt het hof de conclusie te verbinden dat er dus geen sprake is van een portret. Of een persiflage het portretrecht logischerwijs uitsluit lijkt mij discutabel. Zo oordeelde de Rechtbank Breda al eens dat een lookalike van Katja Schuurman kon worden aangemerkt als een portret. Ook in die zaak onderbouwde de rechtbank die stelling met de overwegingen uit het eerder genoemde Breekijzer-arrest van de Hoge Raad. Of een persiflage met het oog op de belangen van de geportretteerde ook is gerechtvaardigd, lijkt mij een ander verhaal. Mocht Max Verstappen in cassatie gaan, dan zal de Hoge Raad zich kunnen uitspreken over de vraag of het hof in deze zaak tot deze conclusie had kunnen komen.