Categorie: Weblog

Evaluatie: WHOA voorkomt faillissementen, verbeterpunten voor MKB

Posted on by Nynke Verhoeven

Invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) heeft het reorganiserend vermogen van noodlijdende ondernemingen verbeterd. Zo luidt de conclusie van de evaluatie die in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (‘WODC’) is uitgevoerd.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Ondernemingen die gebukt gaan onder een te hoge schuldenlast (of andere financiële verplichtingen) kunnen de WHOA-procedure aanwenden om faillissement te voorkomen. Door middel van een  (dwang)akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders kan de onderneming haar schuldenlast herstructureren (reorganisatieakkoord). De procedure kan ook worden aangewend voor de gecontroleerde afwikkeling van niet-levensvatbare ondernemingen (liquidatieakkoord).

Evaluatie van de WHOA

De voornaamste conclusie van de onderzoekers is dat de WHOA haar doelstelling bereikt om faillissementen van noodlijdende maar levensvatbare ondernemingen te voorkomen. Ook lijkt de WHOA bij te dragen aan een versterking van het minnelijk akkoordtraject, wanneer partijen langs de lijnen van de WHOA onderhandelen. De mogelijkheid van een formeel WHOA-traject fungeert daarbij als een stok achter de deur tegenover schuldeisers die het proces traineren om zo hun nuisance value te verzilveren.

Hoewel de WHOA regelmatig succesvol is ingezet door MKB-ondernemingen, constateren de onderzoekers dat voor de toepasbaarheid van de WHOA in het MKB ruimte is voor verbetering. De voornaamste verbeterpunten zijn daarbij de onbekendheid en de kosten van de procedure.

Conclusie

De WHOA biedt uitkomst voor noodlijdende maar levensvatbare ondernemingen. Ook draagt de WHOA bij aan de gecontroleerde afwikkeling van ondernemingen en de totstandkoming van minnelijke akkoorden.

Heeft u nog vragen over de mogelijkheden van een WHOA-procedure voor uw onderneming? Of ziet u zich als schuldeiser geconfronteerd met een (aangeboden) (dwang)akkoord? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst! Meer informatie vindt u op de WHOA-pagina’s op onze website.

Belang leidinggevende positie voor kwalificatie als exploitant

Posted on by Nathan Bol

In veel huurovereenkomsten van bedrijfsruimte is (in de algemene bepalingen) een verbod opgenomen tot het in gebruik geven of onderverhuren van het gehuurde. Desalniettemin ontstaat er regelmatig discussie tussen verhuurders en huurder de vraag of sprake is van overtreding van dat verbod, hetgeen in de praktijk vaak leidt tot gerechtelijke procedures.

Het Hof Amsterdam heeft zich onlangs moeten buigen over een dergelijke kwestie. In het oordeel van het Hof Amsterdam van 21 november 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:3353) heeft het hof zich gebogen over de vraag of de huurder een zodanig wezenlijke rol in de onderneming vervulde om als exploitant te kunnen worden aangemerkt.

In deze blog bespreken wij aan de hand van de ROZ-bepalingen het oordeel van het hof in de onderhavige zaak.

ROZ-bepalingen

In onderhavige zaak waren (nagenoeg) dezelfde algemene bepalingen als de Algemene Bepalingen ROZ winkelruimte 2012 van toepassing. Voor wat betreft het gebruik en onderhuur is in de betreffende algemene bepalingen bepaald:

“Gebruik

5.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)

Onderhuur

6.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon.

6.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.”

Casus

In deze zaak exploiteerde de huurder eerst een burgerrestaurant en daarna een broodjeszaak in het gehuurde. Na enige tijd hebben de huurder en de verhuurder een allonge gesloten, waarin is bepaald dat het de huurder werd toegestaan het gehuurde onder te verhuren aan een franchisenemer.

Vervolgens hebben er in de zomer van 2021 gesprekken plaatsgevonden tussen huurder en verhuurder om tot een indeplaatsstellingsovereenkomst te komen. Deze gesprekken hebben uiteindelijk tot niets geleid. Ruim een halfjaar na deze gesprekken zijn er wederom gesprekken tussen huurder en verhuurder gevoerd om tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot een indeplaatsstelling te komen. Ook die gesprekken hebben uiteindelijk tot niets geleid.

Niet veel later is verhuurder erachter gekomen dat een vof met twee vennoten, waarvan huurder geen deel uitmaakte, en een B.V. op het adres van het gehuurde waren ingeschreven. De vof exploiteerde in het gehuurde een sushirestaurant. Voor verhuurder was dit kennelijk de aanleiding een kort geding te starten en de ontruiming van het gehuurde te vorderen

In het kort geding wijst de kantonrechter de vordering tot ontruiming van het gehuurde en betaling van de contractuele boetes ad € 10.743,30 toe. In haar oordeel overweegt de kantonrechter hoofdzakelijk dat geen toestemming is gegeven door verhuurder en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat huurder als exploitant kan worden aangemerkt van de onderneming (het sushirestaurant).

Verhuurder gaat tegen dit oordeel van de kantonrechter in beroep en stelt – onder meer – dat het wel voldoende aannemelijk is dat hij de onderneming in het gehuurde exploiteerde. Om zijn rol in de onderneming te benadrukken wees huurder op de volgende omstandigheden:

  • Huurder deed marketingtaken en hield social media bij;
  • Huurder deed de inkoop;
  • Tussen de B.V. en huurder vonden geldstromen plaats;
  • Huurder was regelmatig aanwezig in het gehuurde en had via WhatsApp contact met de vennoten over de bedrijfsvoering;
  • Huurder deelde mee in de winst.

Verder stelt huurder dat verhuurder geen zeggenschap heeft over het type voedsel dat wordt verkocht in het gehuurde, huurder uit de eerdere mededeling van verhuurder mocht opmaken dat de exploitatie van een sushirestaurant gewenst is en de vof ook geen tegenprestatie deed aan huurder, zodat geen sprake is van strijd met artikel 6.1 van de algemene bepalingen. Tevens deed huurder een beroep op de overeengekomen allonge.

Oordeel Hof Amsterdam

Het hof gaat niet mee in de redenering van de huurder en oordeelt dat in het midden kan blijven of de door huurder aangevoerde omstandigheden voldoende aannemelijk zijn, omdat zelfs als dat het geval is, dat niet meebrengt dat de huurder als exploitant van de onderneming kon worden beschouwd. Het uitvoeren van enige taken en het ontvangen van een (winstafhankelijke) onderneming is daarvoor namelijk onvoldoende.

Om als exploitant aangemerkt te kunnen worden, moet – zo oordeelt het hof – voldoende aannemelijk zijn dat de huurder een leidinggevende positie had in de onderneming. Volgens het hof is dit niet door huurder gesteld of gebleken. Het hof oordeelt dat uit de door huurder overlegde samenwerkingsovereenkomst met de vennoten van de vof zelfs het tegendeel blijkt, daarin is namelijk niet bepaald dat de vof en huurder in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Bovendien is vast komen te staan dat het personeel van de onderneming werkzaam en in dienst was van de vof en niet bij huurder.

Het feit dat verhuurder niet kon bepalen welke type voedsel in het gehuurde werd verkocht en aanvankelijk positief stond tegenover een sushirestaurant in het gehuurde, doet volgens het hof niet ter zaken. Deze omstandigheden laten immers onverlet dat huurder het gehuurde zelf moest exploiteren.

Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van huurder op artikel 6.1 van de algemene bepalingen, aangezien er ook een verbod op het in gebruik geven van het gehuurde was opgenomen in artikel 5.1 en 6.1 van de algemene bepalingen. Tot slot kon het beroep op de overeengekomen allonge ook niet slagen, aangezien er in dit geval geen sprake was van onderhuur door een franchisenemer.

Het hof concludeert dan ook dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat huurder exploitant van het gehuurde was en bekrachtigt – mede gelet daarop – het vonnis van de kantonrechter in kort geding.

Conclusie

De uitspraak van het Hof Amsterdam benadrukt dat een huurder niet gemakkelijk de verbodsbepalingen met betrekking tot onderhuur en in het in gebruik geven van het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder kan omzeilen. Om als exploitant aangemerkt te kunnen worden, moet voldoende aannemelijk zijn dat de huurder een leidinggevende positie heeft in de onderneming.

Gelet op de mogelijke verstrekkende gevolgen van de toewijzing van een ontruimingsvordering, doet een huurder er goed aan om niet zonder overleg met verhuurder het gehuurde door andere partijen te exploiteren, ook al heb je als huurder over die andere partij nog enige vorm van (mede)zeggenschap.

Tijdens faillissement verschuldigd geworden erfpachtcanon is geen boedelschuld

Posted on by Joost Van der Grinten

Tijdens faillissement verschuldigd geworden erfpachtcanon is geen boedelschuld, zo oordeelt de Hoge Raad in zijn arrest van 19 januari 2024 (ECLI:NL:HR:2024:56).

Het geschil

De zaak draait om een geschil tussen erfpachtgever Groningen Seaports N.V. (de “Erfpachtgever“) en de curator van Refining & Trading Holland N.V. (“North Refinery“) en GOC Real Estate B.V. (de “Erfpachter“). In cassatie staat de volgende juridische vraag centraal:

Is de door de Erfpachter aan aan de Erfpachtgever verschuldigde en tijdens het faillissement van de Erfpachter opeisbaar geworden canon een boedelschuld?

De achtergrond van het geschil

Voor zover voor deze blog relevant en kort samengevat is de achtergrond van het geschil als volgt. De Erfpachter en North Refinery maakten deel uit van een groep vennootschappen. De onderneming van North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, was door de Erfpachtgever aan de Erfpachter in erfpacht uitgegeven. Voor de op het terrein aanwezige gebouwen en werken is een recht van opstal ten gunste van de Erfpachter gevestigd.

North Refinery en de Erfpachter zijn in staat van faillissement verklaard. Op de faillissementsdatum had de Erfpachter een betalingsachterstand bij de Erfpachtgever. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen de Erfpachter en de Erfpachtgever in stand gebleven. Na de faillietverklaring is de achterstand in betaling van de erfpachtcanon opgelopen.

Tussen de curator en de Erfpachtgever bestaat verschil van inzicht over diverse onderwerpen. De Erfpachtgever en de curator zijn er niet in geslaagd om tot een minnelijke regeling te komen over (onder meer) het karakter van de opeisbare canon en over de houdbaarheid van een door de Erfpachtgever uitgeoefend retentierecht. Nadat de rechtbank de vorderingen van de Erfpachtgever heeft afgewezen, is de Erfpachtgever in hoger beroep gegaan. De erfpachtgever vordert, na eiswijziging, kortgezegd onder meer (voor zover voor deze blog relevant) dat het hof:

  • voor recht verklaart dat de vanaf de faillietverklaring aan de Erfpachtgever verschuldigde erfpachtcanon en daarover verschuldigde rente – dan wel een dienovereenkomstige schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking – in het faillissement van de Erfpachter een boedelschuld is;
  • de curator veroordeelt tot betaling van de canon die sinds de faillietverklaring verschuldigd is geworden, te vermeerderen met nadien openvallende canon, en te vermeerderen met rente.

Boedelschuld

In zijn Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) heeft de Hoge Raad bepaald dat schulden slechts boedelschulden opleveren (i) ingevolge de wet, (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Rechtbank en Hof leggen de vordering van Erfpachtgever naast deze meetlat en komen tot het oordeel dat de erfpachtcanon geen boedelschuld oplevert. Het Hof oordeelt als volgt.

Ingevolge de wet

Anders dan voor huur en pacht, waarvoor in artikel 39 Faillissementswet is bepaald dat deze vanaf de dag van faillietverklaring boedelschulden zijn, is voor erfpachtcanon niet een wettelijke bepaling waaruit volgt dat deze boedelschuld is. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van de wetsbepalingen biedt geen aanknopingspunten voor het standpunt dat sprake is van boedelschuld.

Door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan

Van een boedelschuld die door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan is slechts sprake als hij die schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Daarvan is hier geen sprake. De curator is niet de erfpacht aangegaan en kon deze ook niet beëindigen.

Handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting

De verplichting tot het betalen van de erfpachtcanon rust op de gefailleerde, niet op de curator.

Cassatie

De Erfpachtgever gaat in cassatie:

“Onderdeel 1 van het middel  betoogt dat een canonbetalingsverplichting die in de erfpachtakte is opgenomen, onderdeel is van het erfpachtrecht en als een goederenrechtelijke verplichting moet worden behandeld. De canonbetalingsverplichting kan daardoor worden afgedwongen buiten de samenloop van concurrente schuldeisers om. Zij is een verplichting die op de curator in hoedanigheid rust en de openstaande erfpachtcanon is een boedelschuld. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat art. 39 Fw alleen pacht en huur maar niet erfpacht als boedelschuld noemt, omdat de verplichting tot betaling van pacht en huur geen goederenrechtelijk karakter heeft. Bovendien beschouwt de wetgever pacht en huur als boedelschuld omdat zij zien op betaling voor het gebruik van een goed dat de curator kennelijk nodig vindt voor de afwikkeling van het faillissement. Dit geldt evenzeer voor de erfpachtcanon, aldus het onderdeel.

De Hoge Raad gaat daarin niet mee en verwerpt het cassatieberoep:

“Dit betoog faalt. De verplichting tot betaling van de erfpachtcanon is in het stelsel van het Burgerlijk Wetboek geen goederenrechtelijke verplichting, maar een kwalitatieve verbintenis die rust op de erfpachter (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11-3.14). De wetgever heeft voor de verplichting tot betaling van de erfpachtcanon en voor opzegging van de erfpacht wegens wanbetaling een regeling getroffen in de art. 5:85 lid 2, 5:92 lid 2 en 5:87 leden 2 en 3 BW en heeft voor de erfpachtcanon geen met art. 39 Fw (huur) vergelijkbare regeling getroffen. Anders dan onderdeel 1 betoogt, is de verplichting tot betaling van de erfpachtcanon voor zover deze verschuldigd is geworden tijdens het faillissement van de erfpachter dan ook niet ingevolge of krachtens het Burgerlijk Wetboek dan wel de Faillissementswet een boedelschuld.“

Tot slot

Op het eerste gezicht lijkt deze uitkomst de Erfpachtgever in een minder gunstige situatie te brengen dan de verhuurder en verpachter in geval van faillissement van de huurder/pachter, wat, gezien overeenkomsten tussen huur, pacht en erfpacht, als ongewenst kan voorkomen. Huur en pacht na faillietverklaring kwalificeren als boedelschuld en erfpachtcanon als concurrente faillissementsschuld. Anders dan de verhuurder bij huur en de verpachter bij pacht heeft een erfpachtgever evenwel een aanspraak voor de reeds vervallen en niet betaalde erfpachtcanon op de nieuwe erfpachter. Die luxe hebben verhuurders en verpachters niet. Bovendien is de Hoge Raad in zijn Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) duidelijk over de categorieën van boedelvorderingen. Erfpachtcanon valt niet in een van deze categorieën.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u een vordering op een failliet of houdt u rekening met een faillissement van uzelf of een ander? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren over (aanstaande) faillissementen en de verschillende belangen die daarin spelen. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Verschuivingen op de flexmarkt: minder uitzendkrachten, meer ZZP

Posted on by Thijs Dalmolen

Voor het eerst in twee jaar krimpt het aantal werknemers dat werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst. In het eerste kwartaal van 2023 daalde het aantal uitzendbanen met 52.000. In het tweede en derde kwartaal liep dit verder op tot 60.000. Over het hele jaar is sprake van een totale krimp van 7%. Dit blijkt uit een rapport dat ING Research deze week heeft gepubliceerd. Voor 2024 voorziet de bank een verdere krimp van 5%. Daartegenover staat dat uit cijfers van het CBS blijkt dat het aantal zzp’ers sinds 2019 met 2% is gestegen. Momenteel is 13% van de werkende beroepsbevolking zelfstandige.

Vanzelfsprekend is de krappe arbeidsmarkt een van de verklaringen voor deze cijfers. Werkgevers zijn daardoor eerder geneigd een werknemer een vast contract te geven, dan dat zij het risico nemen dat iemand met een flexibel contract na een paar maanden uit eigen beweging weer vertrekt naar een andere werkgever die meer zekerheid biedt.

Naast deze meer praktische aanleiding, zien we hier echter ook het effect van wijzigende regelgeving. Waar een uitzendovereenkomst in het verleden een relatief vrijblijvende arbeidsrelatie betrof, heeft een uitzendkracht tegenwoordig recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als een “normale werknemer”. Zo bouwt een uitzendkracht ook pensioen op en bestaat het recht op een transitievergoeding. Hetzelfde kan overigens worden gezegd over payrollwerknemers, die sinds enkele jaren betere ontslagbescherming hebben.

Deze vrijblijvendheid is op dit moment kenmerkender voor mensen die als zzp’er werken. Zzp’ers genieten vrijheid als het gaat om het bepalen van hun werktijden en hebben gemiddeld genomen een hoog uurtarief. Het maandelijkse inkomen ligt dus hoger. Ook het aantal vakantiedagen is ongelimiteerd. Veel (grote) bedrijven maken steeds vaker gebruik van zelfstandigen. Voor deze organisaties is het voordeel dat zij geen zaken als pensioen of de verzekering voor arbeidsongeschiktheid hoeven te regelen. De vraag is of dit speelveld zo blijft. Momenteel liggen er twee wetsvoorstellen die een groot potentieel effect kunnen hebben op de flexibele arbeidsmarkt.

Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden

Regelmatig is in praktijk niet duidelijk of een persoon die arbeid verricht moet worden gezien als een zelfstandige of als iemand die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Ook wanneer bij indiensttreding duidelijk is afgesproken dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan het goed mogelijk zijn dat de verhouding door de feitelijke invulling “van kleur verschiet” naar een arbeidsovereenkomst. In die situaties moet worden beoordeeld of aan de drie vereisten van een arbeidsovereenkomst wordt voldaan: arbeid, loon & gezag. Het laatste wordt over het algemeen gezien als het meest onderscheidende criterium. Dit wetsvoorstel beoogt de term “gezag” meer duiding te geven, waarbij drie elementen van belang zijn:

A. Werkhinhoudelijke aansturing: Heeft de werkgevende instructiebevoegdheid?
B. Organisatorische inbedding: Behoren de werkzaamheden tot de kernactiviteit van de organisatie?
C. Werken voor eigen rekening en risico: Waar liggen de financiële risico’s?

Hoe deze elementen precies tegen elkaar moeten worden afgewogen zal nog in nadere regels worden vastgesteld.

Daarnaast bevat het wetsvoorstel een nieuw rechtsvermoeden. Wanneer een werkende kan aantonen dat zijn uurtarief lager is dan € 32,34, dan wordt vermoedt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Wet Meer zekerheid voor flexwerkers

Dit tweede wetsvoorstel beoogt strengere regels voor tijdelijke contracten en meer rechtsbescherming voor oproep- en uitzendkrachten. Nulurencontracten en min/max-contracten worden niet langer toegestaan. Wel wordt een zogeheten basiscontract geïntroduceerd. Dit contract bevat een minimaal aantal arbeidsuren, wat werknemers meer duidelijkheid geeft over het minimaal aantal uren dat zij kunnen worden ingezet. De werkgever mag de werknemer voor meer uur oproepen, maar niet voor meer dan 30% van de overeengekomen arbeidsomvang.

Daarnaast wordt het fasensysteem aangepakt. Door het fasensysteem (bestaande uit fase A, B & C) krijgt een uitzendkracht meer rechten en ontslagbescherming naarmate hij langer voor het uitzendbureau werkt. Na drie jaar krijgt een uitzendkracht recht op een vast contract bij het uitzendbureau. Deze periode is al eerder ingekort van 5,5 jaar naar 4 jaar, maar kan dus nog eerder zekerheid bieden aan een uitzendwerknemer.

Verder gaat ook de ketenregeling weer op de schop. De regelgeving is nu zo dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat na drie jaar of na drie tijdelijke contracten. Wanneer een onderbreking van zes maanden of meer plaatsvindt, begint de teller opnieuw. Deze tussenpoos van zes maanden wordt vervangen door een administratieve vervaltermijn van vijf jaar. Het kabinet wil hiermee draaideurconstructies voorkomen. Bepaalde sectoren waar deze werkwijze nog wel wenselijk is (bijvoorbeeld seizoensarbeid) worden hiervan uitgezonderd.

Vervolg

Of beide wetsvoorstellen daadwerkelijk tot een wet gaan leiden is altijd de vraag. De Wet verduidelijking arbeidsrelaties heeft als doel om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. De verwachting is dat op basis van die regelgeving veel vaker sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst. Ongetwijfeld zal dat ertoe leiden dat minder mensen als zzp’er aan de slag zullen gaan. De Wet over flexwerk moet meer inkomenszekerheid bieden aan flexibele werknemers. Tegelijkertijd neemt de eerder genoemde vrijblijvendheid van dat type arbeidsovereenkomst steeds verder af. Het lijkt dan aannemelijk dat de flexibele arbeidsmarkt er over pakweg 2 jaar weer heel anders zal uitzien.

Heeft u vragen over uitzending, payrolling of het werken met zelfstandigen? Of wilt u weten of uw werkwijze al in lijn is met de nieuwe regelgeving? Neemt u dan vooral contact met mij op.

Raad van State over risico wateroverlast bouwplannen voor omliggende gronden

Posted on by Fleur van Wijk

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde recent (uitspraak van 10 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:44) over een drietal omgevingsvergunningen voor woningbouw in relatie tot de gevolgen voor de waterhuishouding op het naburige perceel. De uitspraak bevat interessante handreikingen voor de wijze waarop het bestuursorgaan aanvragen op deze gevolgen moeten beoordelen als het toetsingskader zo’n toets voorschrijft.

Wat speelde er?

Het college van B&W van de gemeente Middelburg had op grond van de Wabo een drietal omgevingsvergunningen verleend voor de activiteit ‘bouwen’ voor de realisering van woningbouwprojecten. Twee van deze projecten grenzen aan het perceel van appellant. Appellant vreest voor wateroverlast op zijn eigen perceel door deze plannen en voerde aan dat het college niet heeft onderkend dat de plannen in strijd waren met het geldende uitwerkingsplan. In dit uitwerkingsplan was een verplichting opgenomen die inhield dat ‘op de percelen met de bestemming ‘Wonen’ alleen mag worden gebouwd indien dit geen negatieve hydrologische gevolgen heeft voor de omliggende gronden’. Omdat niet aan deze voorwaarde was voldaan volgens appellant, hadden de omgevingsvergunningen moeten worden geweigerd.  De omgevingsvergunningen waren door de rechtbank Zeeland-West-Brabant desondanks in stand gelaten.

Uitspraak

De Afdeling is het niet (geheel) eens met het oordeel van de bestuursrechter in eerste instantie en voorziet zelf in de zaak door de beslissingen op bezwaar deels te vernietigen. De vernietiging van deze besluiten ziet op het niet treffen van aanvullende maatregelen om aan de verplichting in het uitwerkingsplan te voldoen. De besluitvorming in de bezwaarfase moet opnieuw plaatsvinden. In het bijzonder moeten er aanvullende maatregelen worden opgenomen ter voorkoming van negatieve gevolgen voor het grondwaterniveau en het vijf-tot tienjaarsrisico op het overlopen van de afvoer van de hemelwaterriolering op het perceel van appellant. Hieronder worden enkele principiële uitgangspunten van de Afdeling besproken die ook van belang zouden kunnen zijn in vergelijkbare zaken.

Ten eerste oordeelt de Afdeling dat niet alleen de hydrologische gevolgen van het aangevraagde bouwplan zelf op omliggende gronden moeten worden beoordeeld, maar ook in samenhang met die van andere al geplande of al gebouwde woningen of andere bouwwerken. Niet uitgesloten is dat door cumulatieve effecten met andere ontwikkelingen toch sprake kan zijn van negatieve hydrologische gevolgen op omliggende gronden, ook al vloeit dit niet voort uit het individuele bouwplan. Wel maakt de Afdeling hier een duidelijke afbakening: het college mag bij de toetsing van de cumulatieve effecten alleen reeds verleende vergunningen in ogenschouw nemen. Toekomstige vergunningaanvragen moeten buiten beschouwing worden gelaten.

Ten tweede laat de Afdeling zich uit over de vraag onder welke omstandigheden de voorwaardelijke verplichting geldt. De verplichting strekt niet zo ver dat hydrologische gevolgen bij alle denkbare weerscondities en – scenario’s moeten worden voorkomen. De mate van bescherming moet hoog zijn volgens de Afdeling, maar dus niet zo hoog dat alle hydrologische gevolgen bij extreem weer bijvoorbeeld moeten worden uitgesloten. Het is aan het college om te onderbouwen dat aan dit uitgangspunt is voldaan. In dit specifieke geval was het college hierin niet geslaagd, omdat bepaalde onzekerheden inzake de grondwaterstand voor rekening en risico van appellant waren gelaten. Deze onzekerheden zaten onder andere in het ontbreken van bepaalde meetreeksen en het niet beeld brengen van de nul-situatie op het perceel van appellant. Ook de uitgesproken verwachting door de benoemde deskundige dat de grondwaterstand nog verder zou dalen op het perceel van appellant maakt niet dat aan de voorwaardelijke verplichting is voldaan.

Derde interessante punt in het verlengde van het voorgaande is dat bepaalde voorgestelde maatregelen om de negatieve hydrologische gevolgen te voorkomen onvoldoende effectief werden bevonden wegens het ontbreken van een deugdelijke borging in de omgevingsvergunningen. Het beheer van en het onderhoud aan de te treffen maatregelen was onvoldoende verankerd in de omgevingsvergunningen, terwijl de effectiviteit van de maatregelen hiervan wel afhankelijk was en het college ook daadwerkelijk deze intentie had. Verwijzing door het college naar een algemene zorgplicht voor de gemeente werd door de Afdeling onvoldoende geacht om de hoge mate van bescherming voor appellant te waarborgen.

Een laatste punt hier van belang is dat de Afdeling ook in aanmerking neemt is dat de door de Afdeling benoemde deskundige oordeelde dat er maatregelen konden worden genomen om de percelen van appellant hydrologisch te isoleren van wateroverlastgevende effecten door neerslag uit het plangebied en dat deze afdoende waren. De deskundige oordeelde dat door deze hydrologische isolatie appellant was aangewezen op maatregelen op eigen terrein voor de ontwatering. De bestaande drainagedichtheid was onvoldoende op het eigen terrein om hoge waterstanden door neerslag te voorkomen. De Afdeling schaart in dit geval dus de bestaande, ontoereikende drainage op het eigen terrein van appellant onder zijn eigen verantwoordelijkheid.

Omgevingswet

Naar verwachting blijven de uitgangspunten uit de uitspraak ook relevant voor de beoordeling van bouwaanvragen die na 1 januari 2024 zijn ingediend, als er een vergelijkbare voorwaardelijke verplichting geldt. De planologische regimes zijn immers automatisch onderdeel gaan uitmaken van het tijdelijke deel van het omgevingsplan en maken hiermee onderdeel uit van het toetsingskader.

Wettelijke rente en wettelijke handelsrente stijgen per 1 januari 2024

Posted on by Fleur Diderich

Wettelijke (handels)rente als vergoeding voor vertragingsschade

Als uw schuldenaar niet op tijd betaalt, lijdt u (mogelijk) vertragingsschade. Uw liquiditeit neemt af. Mogelijk dat u uw eigen schuldeisers niet kan betalen of u uw investeringen moet uitstellen. U wordt een kans op rendement ontnomen. Hiervoor geldt een gefixeerde schadevergoeding: de wettelijke rente en wettelijke handelsrente.

Wettelijke (handels)rente is gefixeerde schadevergoeding

Omdat de vertragingsschade bij een geldsom moeilijk is vast te stellen heeft de wetgever de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gefixeerd op een vast percentage aan wettelijke (handels)rente, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk schade heeft geleden en ongeacht de eventuele hoogte daarvan. Hiermee worden onzekerheden van onder meer bewijsrechtelijke aard voorkomen.

Voor niet-handelstransacties (waaronder transacties met consumenten) geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, voor handelstransacties geldt de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

Rentepercentages gaan per 1 januari 2024 naar respectievelijk 7% en 12,5%

Per 1 januari 2024 gelden nieuwe, hogere percentages voor de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente. Per 1 januari 2024 bedraagt de wettelijke rente 7%. Dat was 6% per 1 juli 2023 en 4% per 1 januari 2023. Per 1 januari 2024 bedraagt de wettelijke handelsrente 12,5%. Dat was 10,5%. Het nieuwe percentage voor de wettelijke rente is vastgesteld bij Algemene maatregel van bestuur van 20 december 2023. Het nieuwe percentage voor de handelsrente volgt op grond van artikel 6:120 lid 2 BW automatisch de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld. Zie ook deze website van de Rijksoverheid.

Wanneer is wettelijke (handels)rente verschuldigd?

De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag na die waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt met betrekking tot de voldoening van de geldsom (Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1490, r.o. 5.1 en 5.2) totdat de schuldenaar niet meer in verzuim is.

De hoofdregel is dat voor intreden van verzuim nodig is dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Naast deze hoofdregel kan verzuim onder meer ook intreden als de schuldenaar niet binnen een fatale termijn nakomt (artikel 6:83 aanhef en onder a BW) en als een uit een onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting of een verplichting tot schadevergoeding (in de zin van art. 6:74 BW) niet meteen wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en onder b BW) en als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat hij niet zal nakomen (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).

Voor meer informatie over verzuim zie onze blog van 31 december 2019 in de Serie contractenrecht.

Voor handelstransacties geldt – kort gezegd – dat de wettelijke handelsrente verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan en als geen uiterste dag van betaling is overeengekomen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Wilt u een vordering incasseren? Of hebt u vragen over rente, schadevergoeding of verzuim? Neem gerust contact met ons op. Wieringa advocaten is u graag van dienst.

Amsterdam: handhaving loden leidingen op basis van zorgplicht Bbl

Posted on by Lucia Tellegen

Eind april 2021 kopte de NOS: “Gemeente Amsterdam wacht niet meer af en gaat zelf loden leidingen opsporen“. In het artikel wordt beschreven dat de gemeente Amsterdam niet tevreden is met het tempo waarmee loden drinkwaterleidingen worden vervangen en daarom zelf in actie komt. Vooralsnog alleen door bewoners te informeren en door in kaart te brengen waar de leidingen nog van lood zijn. Want in de woorden van wethouder Ivens “hebben we daar geen zicht op en we kunnen eigenaren tot niets verplichten. We kunnen alleen informeren.”

Sinds april 2021 heeft de afdeling Juridische Zaken van de gemeente Amsterdam niet stilgezeten. Op 1 januari 2024 zijn de “Beleidsregels over de uitvoering van de vergunnings-, toezichts- en handhavingstaken in de fysieke leefomgeving” in werking getreden. Verrassend is de paragraaf waarin staat dat woningeigenaren kunnen worden aangeschreven om loden leidingen te vervangen op grond van de zorgplicht uit het Bbl.

Zorgplicht Bbl

Artikel 3.5 van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) bevat een specifieke zorgplicht voor de staat van bouwwerken en gevaar voor de gezondheid of veiligheid. In het artikel is bepaald dat degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat de staat van het bouwwerk tot gevaar voor de gezondheid of veiligheid kan leiden, verplicht is alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevraagd om dat gevaar te voorkomen of niet te laten voortduren. Het is ook een zogenaamde ‘vangnetbepaling’, wat betekent dat het buiten toepassing blijft als er specifiekere regels of zorgplichten van toepassing zijn.

Vanuit de handhavingspraktijk was kennelijk behoefte aan een vangnet in de vorm van de zorgplicht omdat niet alle denkbare situaties vooraf in regelgeving kunnen worden ondervangen. Daarnaast zou dit ook het streven naar deregulering en vereenvoudiging van de bouwregelgeving kunnen frustreren. Hoewel dit begrijpelijk is, staat het wel op gespannen voet met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Het is immers niet vooraf duidelijk waar de zorgplicht concreet toe verplicht. Dit geldt temeer omdat de zorgplicht zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafd kan worden. Een overtreding van de zorgplicht kan dus behoorlijk serieuze consequenties hebben.

Of de gekozen aanpak rechtmatig is, is dus nog te bezien.

Verbod op loden leidingen aanstaande

In februari 2022 heeft het kabinet aangekondigd een verbod in te voeren op loden leidingen specifiek voor kindlocaties (scholen etc.) en huurwoningen. Hiertoe moet een nieuw artikel (3.109a) worden toegevoegd aan het Bbl, waarin wordt bepaald dat de concentratie van lood in een voorziening voor drinkwater is niet hoger is dan 5 μg/l, in ieder geval in huurwoningen en kindlocaties. Als een voorziening voor drinkwater loden leidingen heeft, wordt aangenomen dat de concentratie van lood in deze voorziening hoger is dan 5 μg/l. Dit geeft het bevoegd gezag de mogelijkheid om direct handhavend te kunnen optreden bij zichtbare loden leidingen. Er hoeft dan niet eerst te worden aangetoond dat de loodconcentratie daadwerkelijk hoger is dan 5 μg/l. Er zal een overgangstermijn komen te gelden, maar het is nog niet bekend hoe die eruit ziet.

Artikel 3.109a Bbl is nog niet inwerking getreden. Dat gebeurt pas op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. In zoverre is de kop van het artikel van de NOS nog actueel: de Gemeente Amsterdam wacht niet meer af en gaat zelf op loden leidingen handhaven.

Vragen?

Ziet u zich geconfronteerd met een aanschrijving van de gemeente voor het verwijderen van loden leidingen? Neem dan vooral contact op. Wij weten raad.

Aannemer aansprakelijk voor schade aan naastgelegen pand

Posted on by Marjolein Zinkhann

Op 12 januari 2024 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de mogelijke aansprakelijkheid van een aannemer voor schade aan een naastgelegen pand als gevolg van werkzaamheden (ECLI:NL:HR:2024:17). Hoewel de Hoge Raad aannam dat sprake was van zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden, bleek de aannemer toch aansprakelijk te kunnen worden gesteld.

Casus

Verweerder laat een winkel met appartementen en een kelder bouwen. Daarvoor heeft hij met Multi-Bouwsystemen B.V. (hierna: Multi) een aannemingsovereenkomst gesloten voor het plaatsen van een zogenoemde afzinkkelder. Tijdens het uitvoeren van deze werkzaamheden is een deel van de kelderwand gescheurd als gevolg van het raken van een obstakel in de bodem. Multi heeft het obstakel gedeeltelijk verwijderd en twee zogenoemde groutinjecties in de grond gedaan. Dit kon echter niet voorkomen dat een etalageruit in het naastgelegen pand is gesprongen en dat daar ernstige scheurvorming is ontstaan.

De eigenaar van het naastgelegen pand en de bewoners van de bovenwoning vorderen onder meer een verklaring voor recht dat Multi en verweerder onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen en wensen een schadevergoeding. De rechtbank en het gerechtshof (ECLI:NL:GHSHE:2022:525) hebben de vordering afgewezen.

Onrechtmatige daad

Het handelen van verweerder en Multi dient te worden getoetst aan de vereisten die op grond van artikel 6:162 BW gelden voor een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Deze vereisten zijn als volgt:  1) onrechtmatigheid, 2) toerekenbaarheid, 3) schade, 4) een causaal verband, en 5) relativiteit.

In onderhavige casus is het met name de vraag of aan het eerste criterium ‘onrechtmatigheid’ is voldaan. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt: 1) een inbreuk op een recht, 2) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, en 3) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De drie onrechtmatigheidsrubrieken hebben een zelfstandig karakter en kunnen dus ieder voor zich leiden tot de kwalificatie “onrechtmatig”.

Conclusie P-G Hartlief

De P-G heeft op 31 maart 2023 een conclusie gewezen over deze kwestie (ECLI:NL:PHR:2023:378). Volgens de P-G levert zaaksbeschadiging op zichzelf geen inbreuk op een recht op. De zaaksbeschadiging die geen rechtsinbreuk is, kan onder omstandigheden wel worden aangemerkt als maatschappelijk onzorgvuldig. Dan gaat het erom of de aannemer de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hem kan worden verlangd. Dat de gedraging tot schade, zelfs grote schade, leidt, betekent nog niet dat die gedraging onzorgvuldig is. Bepalend zijn volgens de P-G: 1) de waarschijnlijkheid dat de zaak van een ander wordt beschadigd; 2) de te verwachten ernst van (de gevolgen van) de beschadiging; en 3) de kosten die zijn gemoeid met het nemen van voorzorgmaatregelen. De conclusie van de P-G strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Arrest

Net als de P-G is de Hoge Raad van mening dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Een zodanige gedraging is volgens de Hoge Raad in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe trekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen.

Volgens eiseressen heeft Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De P-G is van mening dat dit argument in dit geval niet opgaat, kort gezegd omdat er voorzorgsmaatregelen zijn genomen. De Hoge Raad stelt echter dat dat aan de werkzaamheden een aanmerkelijk risico verbonden was dat aan het buurpand schade zou worden toegebracht, ook indien maatregelen ter voorkoming van schade werden getroffen en de werkzaamheden zorgvuldig werden uitgevoerd. Volgens de Hoge Raad kan niet zonder meer worden aanvaard dat eiseressen deze schade dan moeten dragen. Daarbij is van belang dat de werkzaamheden voor eiseressen geen voordeel opleverden, dat de schade niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander, en dat het op de weg van Multi lag om zich tegen dergelijke aansprakelijkheid te verzekeren.

Conclusie

Ook wanneer Multi bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd, kan zij volgens de Hoge Raad aansprakelijk zijn voor de schade die door de bouwwerkzaamheden aan het buurpand is aangericht. De Hoge Raad wijkt hier af van de heersende leer, en zegt eigenlijk dat handelen ook onrechtmatig kan zijn als het in het maatschappelijk verkeer ongewenst is dat de geleadeerde zijn eigen schade moet dragen.

Geen schriftelijkheidsvereiste en bedenktijd bij koop bouwkavel

Posted on by Bob Arnoldus

Als een consument een woning koopt, geldt de wettelijke verplichting dat de koop schriftelijk wordt aangegaan. Ook heeft een consument als koper van een woning een bedenktijd van drie dagen na terhandstelling van (een kopie van) de koopovereenkomst, waarin de consument de koopovereenkomst kan ontbinden (artikel 7:2 lid 1 en 2 BW).

Onlangs lagen (prejudiciële) vragen voor bij de Hoge Raad of dit schriftelijkheidsvereiste en deze bedenktijd ook gelden als een consument een bouwkavel koopt. De Hoge Raad oordeelt van niet in zijn uitspraak van 15 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1755). Wel overweegt de Hoge Raad dat dit anders ligt als de verkoper zich bij de overeenkomst heeft verplicht tot het leveren van een woning.

In deze blog gaan wij nader in op de wettelijke bepalingen, de uitspraak van de Hoge Raad en het hiervoor genoemde verschil.

Wettelijke bepalingen

Het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd zijn als volgt bepaald in artikel 7:2 lid 1 en 2 BW:

“1. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.

2. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. (…)”

De formulering in het tweede lid maakt dat het schriftelijkheidsvereiste op een ondertekende overeenkomst ziet, en niet slechts schriftelijke correspondentie waaruit overeenstemming kan volgen.

Casus

In augustus 2021 had de verkoper in deze zaak een perceel te koop aangeboden op Funda. In de advertentie stond dat het om een bouwkavel ging voor het bouwen van een vrijstaand woonhuis met bijgebouwen. Het betreffende perceel was ook krachtens publiekrechtelijke bestemming (mede) bestemd voor de bouw van een woning. Een paar dagen later werd het perceel door de koper bezichtigd. Diezelfde dag nog bracht de koper per e-mail een bod van € 550.000,00 uit. De verkoper had dit bod aanvaard, waarna de verkoopmakelaar een conceptkoopovereenkomst aan de koper toestuurde. Vervolgens deelde de koper aan de verkoopmakelaar mee dat hij afzag van de koop van het perceel. Uiteindelijk werd het perceel in maart 2022 aan een derde verkocht voor een koopsom van € 465.000,00.

De verkoper is vervolgens een procedure gestart bij de rechtbank Overijssel. Daarbij vorderde hij veroordeling van de koper tot betaling van, onder meer, € 85.000,00 – het verschil met de uiteindelijke koopsom. Volgens de verkoper was tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen en was artikel 7:2 lid 1 BW daarop niet van toepassing omdat er geen woning op het perceel stond. De koper zou toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze koopovereenkomst, met een schade van € 85.000,00 tot gevolg.

De rechtbank heeft daarop bij tussenvonnis de volgende prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad (op grond van artikel 392 Rv): “Is een perceel grond met de bestemming wonen (Wet ruimtelijke ordening) een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan in de zin van art. 7:2 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek? En zo ja, onder welke voorwaarden of omstandigheden?”

Oordeel Hoge Raad

In zijn uitspraak, overweegt de Hoge Raad dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een koop van een “een tot bewoning bestemde onroerende zaak” als bedoeld in artikel 7:1 BW, beslissend is of de verkoper zich bij de overeenkomst tegenover de koper heeft verplicht om een woning te leveren respectievelijk of de koper tegenover de verkoper recht heeft op levering van een woning. Als de verkoper zich daartoe heeft verplicht zijn het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd van toepassing.

Heeft de verkoper zich tegenover de koper alleen verplicht tot het leveren van een perceel grond (zonder woning), dan zijn het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd niet van toepassing. De Hoge Raad verduidelijkt dat dit ook geldt (i) als dat perceel de publiekrechtelijke bestemming ‘wonen’ heeft, (ii) als het perceel als bouwkavel is verkocht, of (iii) als de verkoper weet dat de koper het voornemen heeft om op het perceel een woning te (laten) bouwen.

De uitspraak maakt, kortom, duidelijk dat waakzaamheid geboden is bij het doen van een (onvoorwaardelijk) bod op een bouwkavel. Bij aanvaarding daarvan kan reeds een bindende overeenkomst tot stand komen (artikel 6:217 BW).

Heeft u recht op een schadevergoeding na een verloren aanbestedingsprocedure?

Posted on by Tess Boekema

Verliezen is nooit leuk, een aanbestedingsprocedure verliezen zeker niet. Wanneer u als inschrijver heeft meegedaan aan een aanbestedingsprocedure, maar u niet de winnende inschrijver bent geworden, heeft u meerdere opties. U kunt zich bij de gunningsbeslissing neerleggen, of u kunt bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing door een kortgedingprocedure te starten. Het instellen van een kortgedingprocedure moet over het algemeen binnen een termijn van 20 dagen. Daarnaast blijft het ook mogelijk een bodemprocedure aanhangig te maken. Zelfs wanneer u zich in eerste instantie bij de gunningsbeslissing had neergelegd, u van de mogelijkheid tot het starten van een kortgedingprocedure geen gebruik heeft gemaakt, of u de kortgedingprocedure heeft verloren. Wordt er gekozen voor een bodemprocedure, dan beperkt de vordering zich meestal tot schadevergoeding. In deze blog beantwoorden wij de vraag: Hebben wij recht op een schadevergoeding?

Deze blog is onderdeel van de serie Aanbestedingsrecht.

Vordering tot schadevergoeding

Zodra de gunning aan de winnende inschrijver definitief is geworden, zullen de aanbestedende dienst en winnende inschrijver over gaan tot het sluiten van een overeenkomst. Een eenmaal gesloten overeenkomst (de definitieve gunningsbeslissing) tussen een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver wordt op dat moment (zo goed als) onaantastbaar. De Hoge Raad bepaalde eind 2016 al dat een overeenkomst gelet op de rechtszekerheid, wegens strijd met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de drie gronden, die zijn opgenomen in art. 4.15 lid 1 van Aanbestedingswet 2012 en in andere gevallen slechts in geval van wilsgebreken en nietig- of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW:

“Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.“

De gesloten overeenkomst zal dus over het algemeen in stand blijven. Dat is ook niet zo gek, zeker als je bedenkt dat bijvoorbeeld een brug die reeds is gebouwd, niet zal worden afgebroken omdat de aannemer op onjuiste wijze is geselecteerd. Een vordering tot het vorderen van schadevergoeding blijft echter wel mogelijk.

Wat zijn de vereisten?

De inschrijver procedeert in een bodemprocedure dus enkel voor een financiële schadevergoeding. De vordering kan bestaan uit schadevergoeding wegens gederfde winst of vergoeding van schade wegens een gemiste kans. Een vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van de opdracht kan alleen slagen indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat de inschrijver de opdracht van de aanbestedende dienst gegund zou hebben gekregen wanneer geen sprake was geweest van schending van de aanbestedingsregels. Een inschrijver dient dus met voldoende feiten en omstandigheden aan te tonen dat de inschrijver de gewijzigde opdracht gegund zou hebben gekregen. Er zal dus door de inschrijver moeten worden aangetoond dat een verliezende positie kon worden omgebogen naar een winnende positie. Als die conclusie niet kan worden getrokken, dan heeft de schending van de aanbestedingsregels door de aanbestedende dienst voor de inschrijver kennelijk niet tot schade geleid. Al met al betreft dit een lastige bewijspositie, maar zeker geen onmogelijke.

Daarnaast geldt dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om een vervaltermijn op te nemen voor het starten van een bodemprocedure. Inschrijvers dienen er dus ook voor te zorgen dat een dergelijke procedure niet te laat wordt gestart.

Conclusie

Kortom: na een verloren aanbestedingsprocedure kan het alsnog zinvol zijn om de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding te (laten) onderzoeken. Mocht u onterecht een aanbesteding hebben verloren, dan kan het nuttig zijn contact met ons op te nemen.

Vragen?

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem dan gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief