Tess Boekema, 8 januari 2024

Heeft u recht op een schadevergoeding na een verloren aanbestedingsprocedure?

Verliezen is nooit leuk, een aanbestedingsprocedure verliezen zeker niet. Wanneer u als inschrijver heeft meegedaan aan een aanbestedingsprocedure, maar u niet de winnende inschrijver bent geworden, heeft u meerdere opties. U kunt zich bij de gunningsbeslissing neerleggen, of u kunt bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing door een kortgedingprocedure te starten. Het instellen van een kortgedingprocedure moet over het algemeen binnen een termijn van 20 dagen. Daarnaast blijft het ook mogelijk een bodemprocedure aanhangig te maken. Zelfs wanneer u zich in eerste instantie bij de gunningsbeslissing had neergelegd, u van de mogelijkheid tot het starten van een kortgedingprocedure geen gebruik heeft gemaakt, of u de kortgedingprocedure heeft verloren. Wordt er gekozen voor een bodemprocedure, dan beperkt de vordering zich meestal tot schadevergoeding. In deze blog beantwoorden wij de vraag: Hebben wij recht op een schadevergoeding?

Deze blog is onderdeel van de serie Aanbestedingsrecht.

Vordering tot schadevergoeding

Zodra de gunning aan de winnende inschrijver definitief is geworden, zullen de aanbestedende dienst en winnende inschrijver over gaan tot het sluiten van een overeenkomst. Een eenmaal gesloten overeenkomst (de definitieve gunningsbeslissing) tussen een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver wordt op dat moment (zo goed als) onaantastbaar. De Hoge Raad bepaalde eind 2016 al dat een overeenkomst gelet op de rechtszekerheid, wegens strijd met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de drie gronden, die zijn opgenomen in art. 4.15 lid 1 van Aanbestedingswet 2012 en in andere gevallen slechts in geval van wilsgebreken en nietig- of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW:

“Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.“

De gesloten overeenkomst zal dus over het algemeen in stand blijven. Dat is ook niet zo gek, zeker als je bedenkt dat bijvoorbeeld een brug die reeds is gebouwd, niet zal worden afgebroken omdat de aannemer op onjuiste wijze is geselecteerd. Een vordering tot het vorderen van schadevergoeding blijft echter wel mogelijk.

Wat zijn de vereisten?

De inschrijver procedeert in een bodemprocedure dus enkel voor een financiële schadevergoeding. De vordering kan bestaan uit schadevergoeding wegens gederfde winst of vergoeding van schade wegens een gemiste kans. Een vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van de opdracht kan alleen slagen indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat de inschrijver de opdracht van de aanbestedende dienst gegund zou hebben gekregen wanneer geen sprake was geweest van schending van de aanbestedingsregels. Een inschrijver dient dus met voldoende feiten en omstandigheden aan te tonen dat de inschrijver de gewijzigde opdracht gegund zou hebben gekregen. Er zal dus door de inschrijver moeten worden aangetoond dat een verliezende positie kon worden omgebogen naar een winnende positie. Als die conclusie niet kan worden getrokken, dan heeft de schending van de aanbestedingsregels door de aanbestedende dienst voor de inschrijver kennelijk niet tot schade geleid. Al met al betreft dit een lastige bewijspositie, maar zeker geen onmogelijke.

Daarnaast geldt dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om een vervaltermijn op te nemen voor het starten van een bodemprocedure. Inschrijvers dienen er dus ook voor te zorgen dat een dergelijke procedure niet te laat wordt gestart.

Conclusie

Kortom: na een verloren aanbestedingsprocedure kan het alsnog zinvol zijn om de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding te (laten) onderzoeken. Mocht u onterecht een aanbesteding hebben verloren, dan kan het nuttig zijn contact met ons op te nemen.

Vragen?

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem dan gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!

Vragen?