Tess Boekema, 16 februari 2024

Aanbestedingsrecht: geen wezenlijke wijziging door niet halen deadline

Recent heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak (ECLI:NL:RBMNE:2024:457) gedaan over de vraag of verschuiving van een harde deadline in het kader van een aanbesteding kan worden aangemerkt als wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht.

Wat was er aan de hand?

In deze kwestie gaat het om een Europese aanbestedingsprocedure voor ICT-dienstverlening. De aanbestedingsopdracht bestaat uit twee fases. In de eerste fase van vier maanden, ook wel de transitiefase genoemd, is de winnende inschrijver verantwoordelijk voor de transitie van de huidige ICT-dienstverlening van de aanbestedende dienst naar haar eigen ICT-dienstverlening. Die transitiefase moet volgens de gesloten overeenkomst op 1 oktober 2023 zijn afgerond. Dit betrof een fatale termijn.

Het is de winnende inschrijver echter niet gelukt om de transitiefase op voornoemde datum af te ronden. De winnende inschrijver heeft aangegeven dat zij de transitiefase pas eind maart 2024 kan afronden.

De als tweede geëindigde inschrijver (hierna: ‘eiseres’) is bekend geworden met deze gang van zaken – en is het er niet mee eens. Eiseres is van mening dat de winnende inschrijver de opdracht niet conform de overeenkomst uitvoert, door de transitiefase niet voor 1 oktober 2023 af te ronden. Doordat de aanbestedende dienst deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst accepteert, is sprake van een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsopdracht – aldus eiseres. Zij start daarom zowel een bodemprocedure, als een kortgedingprocedure. In dit kort geding vordert eiseres, vooruitlopend op het vonnis in de bodemprocedure, onder andere een verbod op verdere uitvoering van de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver.

Wat is een wezenlijke wijziging?

De eerste vraag die opkomt is: wat is een wezenlijke wijziging? Hiervan is sprake als er een wijziging is in een opdracht, die zo wezenlijk is dat een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 geeft hier duidelijkheid over. Op grond van artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet is – kort gezegd – in ieder geval sprake van een wezenlijke wijziging als in de uitvoeringsfase een contractuele wijziging wordt doorgevoerd die niet in de aanbestede overeenkomst besloten ligt en (a) die zou hebben geleid tot andere inschrijvers of keuze voor een andere offerte, of (b) het economisch evenwicht van de opdracht in voordeel van de opdrachtnemer wijzigt of (c) de opdracht in belangrijke mate uitbreidt, (d) of wanneer de identiteit van de contractspartij wijzigt. Als sprake is van een wezenlijke wijziging, moet de aanbestedende dienst dus een nieuwe aanbestedingsprocedure organiseren.

Oordeel van de rechtbank

De rechter volgt het standpunt van eiseres niet en oordeelt dat in dit geval geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De rechter oordeelt dat het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn, ook al is dit een ‘harde deadline’, niet betekent dat de aard en omvang van de opdracht wordt gewijzigd. Het verstrijken van de termijn brengt namelijk geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van de winnende inschrijver met zich mee. Het feit dat de winnende inschrijver te laat is in de uitvoering van de opdracht, levert slecht een tekortkoming in nakoming van de overeenkomst op. Een aanbestedende dienst heeft binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het gelijkheidsbeginsel de autonomie over de uitvoering van de overeenkomst en bepaalt hoe om te gaan met tekortschietende contractspartij – aldus de rechter.

Conclusie

Wanneer een aanbestedende dienst bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (het niet halen van de harde deadline) besluit verder te gaan met de tekortschietende contractspartij, betekent dat niet direct dat de aanbestedingsopdracht wezenlijk wijzigt. Enige coulance vanuit de aanbestedende dienst is dus toegestaan. Bij voortdurende coulance kan overigens het gelijkheidsbeginsel wel in gedrang komen.

Heeft u een vraag over een wezenlijke wijziging in een aanbestedingsopdracht, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neem dan contact op ons op. Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht.

Vragen?