Janneke Sinnige, 7 december 2023

De verplichtingen van een aanbestedende dienst onder een raamovereenkomst

Partijen die geselecteerd worden na aanbesteding van een raamovereenkomst op grond waarvan vervolgens in minicompetities de daadwerkelijke opdrachten worden verdeeld weten het: als winnaar uit de bus komen betekent nog niet dat de opdrachten daadwerkelijk aan jouw bedrijf verstrekt zullen worden. Dit kan frustrerende situaties tot gevolg hebben. Helemaal als opdrachten onder een bepaald bedrag één op één gegund mogen worden aan de winnaars van de aanbesteding en die voornamelijk naar een andere partij lijken te gaan.

Onlangs heeft gerechtshof Amsterdam in kort geding (ECLI:NL:GHAMS:2023:1636) een uitspraak gedaan in een zaak tussen een grafisch ontwerpbureau en de gemeente Amsterdam, waarbij de focus ligt op de raamovereenkomst en de onzekerheden die daaruit voortkomen.

De raamovereenkomst

Een raamovereenkomst, zoals in deze zaak, is een overeenkomst waarbij partijen afspraken maken over de voorwaarden waaronder in de toekomst opdrachten zullen worden uitgevoerd. Wij schreven eerder een blog over raamovereenkomsten. In dit geval ging het om grafische vormgeving, waarbij partijen een raamovereenkomst sloten voor het uitvoeren van projectopdrachten. Het totaal geraamde volume van alle opdrachten gezamenlijk is € 1.650.000,- per jaar, en ligt dus boven de Europese aanbestedingsdrempel (de drempelbedragen vanaf 1 januari 2024 zijn hier te vinden). Opdrachten met een geraamde waarde van meer dan € 3.500,- (gedurende de looptijd van de overeenkomst verhoogd naar € 5.000,-) worden vergeven via een minicompetitie, waaraan de vijf contractanten kunnen deelnemen. Opdrachten met een geraamde waarde van minder dan € 3.500,- (en later € 5.000,-) worden zonder minicompetitie door de deelnemers (organisatieonderdelen van de gemeente) aan een van de contractanten vergeven. 

Onzekerheden binnen de raamovereenkomst

Een van de uitdagingen van raamovereenkomsten is de inherente onzekerheid die partijen ervaren. In deze zaak bleek een van de grafisch vormgevingsbureau ontevreden over het aantal ontvangen opdrachten na de succesvolle aanbestedingsprocedure. Met name met betrekking tot de één op één gegunde opdrachten. De onzekerheid ontstond doordat de wijze van verdeling daarvan onder de contractanten niet concreet was vastgelegd. In de praktijk bleek dat de deelnemers (organisatieonderdelen van de gemeente) de opdrachten veelal verstrekten aan het bedrijf waarmee voorafgaand aan de aanbesteding al werd samengewerkt.

Inspanningsverplichting gemeente

Binnen het geding lag de nadruk op de interpretatie van de raamovereenkomst. Het Gerechtshof oordeelt dat het bedrijf niet kan aantonen dat de gemeente een resultaatsverplichting op zich had genomen om de een op een gegunde opdrachten gelijkelijk onder de winnaars van de aanbesteding te verdelen.

Het gerechtshof oordeelt dat op de gemeente in dat kader wel een inspanningsverplichting rust. De gemeente stelt dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan; er zijn allerlei maatregelen genomen om te bewerkstelligen dat het bedrijf meer van de opdrachten onder de € 5.000,- verwerft. De gemeente stelt dat zij binnen haar organisatie 36 onderdelen (deelnemers) telt, die vrij zijn om voor elke opdracht onder de € 5.000,- naar believen een contractant te kiezen, zodat de gemeente aan een eerlijke verdeling niet meer kan doen dan zij al heeft gedaan. De Aanbestedingswet, met name artikel 2.163g (verbod op het wezenlijk wijzigen van een gegunde opdracht) zou in de weg staan aan verdergaande maatregelen volgens de gemeente.

Met dit laatste gaat het hof niet mee: “De Gemeente als contracterende rechtspersoon heeft zich verbonden jegens [appellante] als wederpartij. Dat er meerdere deelnemers bestaan binnen de Gemeente en dat een vaste systematiek voor de keuze van elke deelnemer voor een gecontracteerd bureau ontbreekt, wist [appellante] , maar dat gaat haar niet aan. Zij mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat de Gemeente haar interne organisatie voldoende op orde had en heeft om, als gehele, contractueel gebonden rechtspersoon, aan haar inspanningsverplichtingen te voldoen. Art. 2.163g Aw staat daaraan niet noodzakelijkerwijs in de weg. De Gemeente kan zich dus niet beroepen op belemmeringen in haar interne organisatie om te ontkomen aan de op haar rustende inspanningsverplichting.”

Toch komt het in deze zaak niet tot een gunstige uitspraak voor het bedrijf omdat de voorzieningenrechter het onderzoek naar de vraag of de gemeente aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan m.b.t. opdrachten onder de € 5.000,- te complex vindt voor behandeling in kort geding.

Kansen voor raamcontractanten die een te klein deel van de taart krijgen

De uitspraak benadrukt de uitdagingen van bedrijven binnen een raamovereenkomst. Het is echter niet zo dat bij gebreke van het vastleggen van concrete afspraken over de verdeling van opdrachten onder een bepaalde drempel, in dit geval € 5.000,- de raamcontractanten vogelvrij zijn. De aanbestedende dienst moet zich (in dit geval) inspannen om de taart over de winnaars van de aanbesteding gelijk te verdelen. Dat is ook logisch, want ook deze opdrachten kunnen optellen tot een substantieel totaalbedrag. Als de zaak die hier is behandeld in een bodemprocedure in plaats van in kort geding was uitgevochten, had de uitkomst heel goed anders kunnen zijn.

Bezint eer ge begint aan een procedure dus. Staat u voor die keuze? U kunt altijd contact opnemen!

Vragen?