Tess Boekema, 30 mei 2024

NS Stations aansprakelijk wegens niet aanbesteden

NS Stations heeft twee concessies voor buitenreclame op stations in Nederland in 2011 en 2015 zonder openbare aanbesteding verleend aan twee partijen, namelijk Global en Ngage Media. Al in 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland echter geoordeeld dat NS Stations B.V. kwalificeert als een aanbestedende dienst en dus onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet valt. Vervolgens is in opvolgende juridische procedures vastgesteld dat NS Stations deze voornoemde concessies ten onrechte niet heeft aanbesteed. In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland¹ ging het om de vraag of NS Stations aansprakelijk is voor het niet-aanbesteden van deze twee concessies en verplicht is tot vergoeding van kansschade.

Wat speelde er?

In deze kwestie eisen verschillende buitenreclame-exploitanten, waaronder JCDecaux, Clear Channel en Centercom, een schadevergoeding van NS omdat zij destijds geen kans hebben gekregen om mee te dingen naar de twee concessies via een aanbestedingsprocedure. De schadevergoedingsvordering is gebaseerd op het verlies van een kans. Hoe zit dit precies?

Juridisch kader

Wanneer een ondernemer schade lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door de aanbestedende dienst, is de aanbestedende dienst in beginsel gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW). Een vordering kan bijvoorbeeld bestaan uit schadevergoeding wegens geleden verlies en gederfde winst. Dit wordt ook wel het positief contractsbelang genoemd (artikel 6:96 BW). Dit houdt in dat de ondernemer financieel in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de opdracht aan hem was gegund en de overeenkomst correct was nagekomen.

In de onderhavige kwestie staat echter niet vast welke partij de aanbestedingsopdracht gegund zou hebben gekregen als NS Stations niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Daarom is het ook mogelijk om een vordering tot schadevergoeding door verlies van een kans te vorderen. In dat geval moeten de eisende partijen de mogelijkheid van het bestaan van schade wegens die gemiste kans aannemelijk maken.

Kans op succes

De rechter gaat bij de beoordeling van een schadevergoedingsvordering vanwege een gemiste kans uit van een hypothetische aanbestedingsprocedure. Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans op succes een ieder van de eisende partijen zou hebben gehad. De rechter toetst per eisende partij op verschillende onderdelen, zoals:

of de betreffende partij aan de (hypothetische) aanbesteding zou hebben deelgenomen;
of andere partijen aan die (hypothetische) aanbesteding zouden hebben deelgenomen;
welke kans elke partij zou hebben gehad om de (hypothetische) aanbesteding te winnen; en
of die kans kwalificeert als een reële kans op succes.

Deze kans wordt vervolgens per partij uitgedrukt in een percentage. De optelsom van de kanspercentages van de totale deelnemers moet daarbij uitkomen op 100%.

In onderhavige kwestie komt de rechtbank tot het oordeel dat ten aanzien van de eerste concessie dat de zittende concessiehouder (Global) 50% kans had om de aanbesteding te winnen en dat twee eisende partijen (JCDecaux en Clear Channel) 30% en 20% kans hadden de aanbesteding te winnen. Ten aanzien van de tweede concessie lukt het de rechtbank niet om aan afwijkende verdeling van de kanspercentages vast te stellen en oordeelt de rechtbank dat elke mededingende partij 14,29% (1/7^e deel) kans had om de hypothetische aanbesteding te winnen.

Hoe hoog uiteindelijk de vergoeding van de schade aan de partijen wordt, is nog niet duidelijk. De rechtbank heeft geoordeeld dat er deskundigen zullen worden benoemd, die de rechtbank zullen voorlichten over de waarde van de twee concessies en de schade als gevolg van het mislopen daarvan.

Vragen?

Heeft u een vraag over deze blog, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neem dan contact op ons op. Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht.

Wilt u op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.