Janneke Sinnige, 24 november 2017

NS Stations aanbestedende dienst

De rechtbank Midden-Nederland heeft geoordeeld dat NS Stations B.V. kwalificeert als een aanbestedende dienst en dus onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet valt.

De vraag of NS Stations kwalificeert als publiekrechtelijke instelling kwam aan de orde in het kader van concessieovereenkomsten voor de exploitatie van reclamedragers op stations en in stationsgebouwen. NS Stations contracteerde hierover sinds 1998 telkens met dezelfde partij. Vanaf 2008 herhaalde een gegadigde (en concurrent van de partij aan wie de opeenvolgende concessies werden gegund) dat zij geïnteresseerd was in het meedingen naar alle contracten die NS Stations in de markt zet voor het exploiteren van reclameobjecten in de ruimst mogelijke zin. In 2011 heeft de concurrent kenbaar gemaakt dat zij van mening is dat NS Stations een aanbestedende dienst is en dat zij om die reden concessies door middel van een aanbesteding in de markt diende te zetten.

Vervolgens werd door NS Stations zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure eind 2011 een nieuwe concessieovereenkomst gesloten met dezelfde partij met een looptijd tot 2028 en daarna in 2015 een overeenkomst met korte looptijd die sindsdien een of meerdere keren werd verlengd. Daarmee was voor de concurrent de maat vol. In de daaropvolgende procedure bij rechtbank Midden-Nederland werd onder andere een verklaring voor recht gevorderd dat NS Stations kwalificeert als een aanbestedende dienst, meer specifiek een publiekrechtelijke instelling.

In artikel 1.1 Aanbestedingswet is gespecificeerd wanneer sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Tussen partijen staat vast dat aan de vereisten van het bezit van rechtspersoonlijkheid en overwegende mate van overheidsinvloed is voldaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of ook is voldaan aan het vereiste dat NS Stations specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. NS Stations stelt zich op het standpunt stelt van niet, omdat zij een puur commercieel vastgoedbedrijf is.

De rechtbank gaat na of NS Stations haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. De rechtbank overweegt dat het in dit verband irrelevant is dat NS Stations tevens andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. Evenmin is het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling relevant.

In de statuten van NS Stations is opgenomen dat NS Stations is opgericht met als doel “het exploiteren en beheren van treinstations”. Aan de orde is dus de vraag of het beheren en exploiteren van stations voorziet in behoeften van algemeen belang. De rechtbank overweegt dat het stationsgebouw/de stationshal en de transferruimte onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en samen het station vormen. NS Stations zal in het kader van haar beheerstaak de transferfunctie dienen te waarborgen. Het waarborgen van de hiervoor aan het openbaar vervoer verbonden transferfunctie is naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar een activiteit die voorziet in behoeften van algemeen belang. Daarnaast geldt nog dat NS Stations als (mede) beheerder van de stations ook ervoor zal moeten zorgdragen dat de stations schoon en veilig worden gehouden. Ook deze onder het beheer vallende activiteit is naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar een activiteit die voorziet in behoeften van algemeen belang.

Vervolgens moet worden vastgesteld of deze behoeften van algemeen belang, het waarborgen van de transferfunctie en het ten behoeve van reizigers schoon en veilig houden van het station, al dan niet van industriële of commerciële aard zijn. In de sector waarvoor NS Stations is opgericht, die van het exploiteren en beheren van treinstations, neemt NS Stations een monopolypositie in. Aan het criterium van het bestaan van een sterke concurrentie is dus naar het oordeel van de rechtbank in het geheel niet voldaan.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beheren van stations door NS Stations voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Dit betekent dat aan alle vereisten is voldaan om als een publiekrechtelijke instelling te worden gekwalificeerd. NS Stations is daarmee een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet.

Concessieovereenkomsten moeten sinds 1 juli 2016 op grond van de Aanbestedingswet worden aanbesteed. De concessieovereenkomst met een looptijd tot 2028 ontspringt daarmee de dans, net als de in 2015 gesloten overeenkomst met korte looptijd (en tevens wordt geoordeeld dat geen sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang). Dit geldt niet voor de verlenging van de overeenkomst met korte looptijd. De rechtbank draagt NS Stations op om informatie te overleggen over verlenging van de bestaande concessieovereenkomst(en) na 1 juli 2016, zodat de rechtbank kan beoordelen of NS Stations de betreffende overeenkomst had moeten aanbesteden. De zaak krijgt op dit punt dus nog een vervolg.

Deze uitspraak is interessant voor partijen die met NS Stations contracteren en/of wensen te contracteren over onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet vallende opdrachten. Immers, in de toekomst zullen die opdrachten moeten worden aanbesteed en tot maximaal 6 maanden na de dag waarop een overeenkomst is gesloten kan de overeenkomst door de rechter worden vernietigd wanneer blijkt dat die in strijd met de Aanbestedingswet buiten mededinging tot stand is gekomen. Indien de termijn voor vernietiging reeds ongebruikt is verstreken staat een ondernemer niet met lege handen, het is in dat geval nog mogelijk om een schadevergoedingsactie in te stellen.