Categorie: Weblog

Ontwikkelingen over schaarse vergunningen (3)

Posted on by Sebastiaan Levelt

Schaarse vergunningen-gekte in Vaals

Strijd tegen bezoekerseconomie

De nieuwe mode is strijd te voeren tegen bezoekerseconomie. Het is hier niet te plaats om te ventileren wat ik daarover denk. Wel kan hier worden gewezen op de rechtsgevolgen van deze strijd. Onbedoeld kan er meer kapot worden gemaakt dan je lief is. Niet valt in te zien hoe daarmee lokale belangen worden gediend.

Toertochten in de gemeente Vaals

Het meest recente voorbeeld is de gemeente Vaals en de wijze waarop de gemeenteraad met toertochten omgaat. De toertochten hebben vele voordelen, maar ook nadelen. Er is sprake van overlast, waardoor de leefbaarheid wordt aangetast. Bedrijven en landbouwpercelen zouden niet of slechter bereikbaar zijn, er is sprake van afval en gevaarlijk rijgedrag komt voor.

Beschermen leefbaarheid

Het bestuur van de gemeente Vaals wil deze nadelen beperken en de leefbaarheid beschermen. Dit heeft geleid tot een discussie in de raadsvergadering van 19 februari jl. Het resultaat van de vergadering is dat jaarlijks maximaal 1 toertocht in de categorie met meer dan 5.000 deelnemers is toegestaan.

Vergunningplafond

Dit is een duidelijk vergunningplafond. De Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet is van toepassing op de organisatie van een toertocht. Er zijn meer gegadigden voor het organiseren van een toertocht dan vergunningen. In ieder geval kunnen worden genoemd Limburgs Mooiste, Amstel Gold Race en Mergelheuvelland2Daagse als toertochten van deze omvang. De vergunning is dus schaars. Verlening van de vergunning dient daarom plaats te vinden via een openbare verdelingsprocedure, waarbij aan eenieder de mogelijkheid dient te worden geboden mee te dingen naar de vergunning. Daarmee is ongewis aan welke partij en voor welke toertocht uiteindelijk de vergunning zal worden verleend.

Voortbestaan Amstel Gold Race?

Als de toertocht van de Amstel Gold Race de gemeenteraad lief is, is onbegrijpelijk dat zij een besluit neemt dat het voortbestaan van deze toertocht – en als ik goed begrijp daarmee ook van de Amstel Gold Race – (zeer) onzeker maakt. In ieder geval zullen over de verdelingsprocedure en de uitslag daarvan vele procedures worden gevoerd.

Deze schaarse vergunningen-gekte maakt dus meer kapot dan je lief is. Het is daarom onbegrijpelijk dat het nog steeds de algemene tendens is om het tegengaan van overlast en bescherming van leefbaarheid te regelen door middel van het schaars maken van vergunningen.

Omgevingsplan

De aangewezen weg voor de bescherming van leefbaarheid en tegengaan van overlast is door middel van het regelen van de fysieke leefomgeving en dat doe je in het Omgevingsplan, de opvolger van het bestemmingsplan. Het Omgevingsplan hanteert het ruimere begrip fysieke leefomgeving ten opzichte van het bestemmingsplan dat betrekking had op de goede ruimtelijke ordening. Een mogelijke regeling die in het Omgevingsplan kan worden opgenomen is een verbod op het houden van toertochten behoudens een vergunning van het college. Aangezien een bestemmingsplan geen schaarse rechten in het leven roept, kan worden aangenomen dat een omgevingsplan dat evenmin doet. Voor het verlenen van een vergunning voor een toertocht op grond van het Omgevingsplan gelden daarom niet de verplichtingen, zoals die gelden voor het verdelen van een schaars recht. Er is dus geen verplichting een openbare verdelingsprocedure te volgen.

In het Omgevingsplan en in daarop gebaseerde beleidsregels kan het gemeentebestuur nader invulling geven in welke gevallen een vergunning wordt geweigerd en in welke gevallen deze wordt verleend.

Op deze wijze houdt het gemeentebestuur de eigen beslissingsbevoegdheid maximaal in eigen beheer en wordt dit geen speelbal van een openbare verdelingsprocedure, die een forse belasting van de bestuurlijke ondersteuning betekent,  met alle juridische procedures van dien. Als het gaat om de bescherming van lokale belangen – inclusief het behoud van wat je lief is – biedt het Omgevingsplan soelaas.

Online dienstverlener? Dit moet u weten over de Digital Services Act

Posted on by Victor Bouman

Vanaf 17 februari 2024 gelden nieuwe verplichtingen voor onder meer hostingdiensten

Afgelopen zondag, 17 februari 2024, is de Digitaledienstenverordening (in de media vaak “Digital Services Act” genoemd, de Engelse roepnaam) in werking getreden. Deze Europese verordening heeft nogal wat stof doen opwaaien in de afgelopen jaren, waarbij de meeste aandacht uitging naar nieuwe verplichtingen voor grote platformen en zoekmachines. De nieuwe wet is echter voor alle digitale dienstverleners van belang. In deze bijdrage zetten we op een rij wat iedere ondernemer in die hoek zou moeten weten over de verordening.

Aansprakelijkheid van dienstverleners

In de basis gaat de verordening over aansprakelijkheid van dienstverleners voor illegale informatie die via hun dienst wordt verspreid. Illegale informatie is onder meer materiaal dat inbreuk maakt op auteursrechten (zoals films die zonder toestemming van de maker verspreid worden), maar ook smadelijke berichten en reclame voor nep-merkartikelen. Als dienstverleners aansprakelijk zijn voor die informatie, riskeren zij schadeclaims van rechthebbenden, maar ook strafrechtelijke vervolging. De wet geldt voor drie soorten dienstverlening: doorgifte, caching en hosting. Voor elke soort gelden specifieke normen.

  • Partijen die alleen informatie doorgeven, zoals internetproviders en kabelbedrijven, zijn daarvoor niet aansprakelijk. Zij hoeven dus niet te vrezen voor schadeclaims of boetes als abonnees via hun netwerk illegale informatie de wereld inslingeren.
  • Voor bedrijven die zich bezighouden met caching (tijdelijk opslaan van informatie ten behoeve van de gebruikers van de dienst, zoals proxydiensten), gelden al wat meer voorwaarden om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Die komen erop neer dat zij op een verantwoordelijke wijze met de informatie omgaan en er geen wijzigingen in aanbrengen.
  • Voor hostingbedrijven, zoals cloudsoftwarebedrijven en webhosts, en platforms zoals LinkedIn, gelden de strengste eisen om aansprakelijkheid te ontlopen. Kort gezegd moet een hostingbedrijf informatie verwijderen zodra het weet dat die informatie onrechtmatig is.

Tot zover niets nieuws: deze regelgeving geldt al sinds de “richtlijn inzake elektronische handel”, die dateert van 2000. Net als die richtlijn benadrukt de nieuwe verordening dat aan dienstverleners geen algemene verplichting om informatie te monitoren kan worden opgelegd. Bedrijven hoeven dus niet actief op zoek naar illegale informatie op hun servers. En bedrijven die dat wel doen, hoeven niet te vrezen dat zij geacht worden alle illegale informatie op hun servers te kennen. In de verordening is namelijk expliciet bepaald (en dat is nieuw) dat bedrijven die actief monitoren, niet zijn uitgesloten van de aansprakelijkheidsvrijstellingen. Uiteraard geldt wel dat ze gevonden illegale informatie direct moeten verwijderen.

Nieuwe verplichtingen voor alle online dienstverleners

Natuurlijk bevat de verordening veel meer nieuwe bepalingen. Een deel daarvan is relevant voor alle dienstverleners die zich bezig houden met doorgifte, caching of hosting, waaronder de volgende.

  • Dienstverleners moeten een adres bekendmaken waarop toezichthouders terecht kunnen om contact op te nemen over de naleving van de verordening.
  • Ook voor gebruikers van de dienst moet er een makkelijk vindbaar en gebruiksvriendelijk contactpunt zijn, zoals een helpdesk. Gebruikers moeten daar op verschillende manieren mee kunnen communiceren.
  • Bedrijven moeten in hun algemene voorwaarden vermelden welke beperkingen voor gebruikers gelden met betrekking tot de informatie die zij verstrekken.

Veel bedrijven die zich op een of andere manier met hosting bezighouden hebben natuurlijk al gebruiksvoorwaarden die het verspreiden van illegale informatie verbieden. Daarmee heeft u echter nog niet aan de nieuwe verplichting voldaan: als er procedures gelden voor het monitoren of verwijderen van informatie, moeten die namelijk worden opgenomen in de voorwaarden. Ook het eventuele gebruik van geautomatiseerde besluitvorming (algoritmes) zult u moeten vermelden, evenals de werking van klachtenprocedures. Nieuw is ook dat bedrijven jaarlijks een rapport moeten publiceren over inhoudsmoderatie, waarin bijvoorbeeld wordt toegelicht hoeveel informatie er is verwijderd, en wat de aanleiding voor die verwijdering is geweest. Deze laatste verplichting geldt overigens niet voor bedrijven met minder dan vijftig werknemers en een jaaromzet tot tien miljoen euro.

Notice and action-procedure voor hostingbedrijven

Voor hostingdiensten geldt dat zij een meldingsprocedure (“notice and action”) moeten instellen, om iedereen de kans te geven (vermoedens van) illegale informatie eenvoudig te melden. Uiteraard moet de dienstverlener op basis van die melding in actie komen. Als er inderdaad sprake is van illegale informatie, moet de dienstverlener melder én de gebruiker die de informatie heeft geplaatst op de hoogte stellen van de actie die hij naar aanleiding van de melding heeft genomen. Zo’n actie kan behalve uit verwijdering bijvoorbeeld bestaan uit het beëindigen of opschorten van betalingen aan de gebruiker (zoals reclameinkomsten van YouTubers), of het verwijderen van het account.

Tot slot

Voor hostingbedrijven die een online platform exploiteren, gelden nog aanvullende regels. In een volgende bijdrage zullen we u hierover nader informeren. In de tussentijd zijn we u uiteraard graag van dienst, bijvoorbeeld met advies over noodzakelijke aanpassingen van uw algemene voorwaarden.

Aanbestedingsrecht: geen wezenlijke wijziging door niet halen deadline

Posted on by Tess Boekema

Recent heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak (ECLI:NL:RBMNE:2024:457) gedaan over de vraag of verschuiving van een harde deadline in het kader van een aanbesteding kan worden aangemerkt als wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht.

Wat was er aan de hand?

In deze kwestie gaat het om een Europese aanbestedingsprocedure voor ICT-dienstverlening. De aanbestedingsopdracht bestaat uit twee fases. In de eerste fase van vier maanden, ook wel de transitiefase genoemd, is de winnende inschrijver verantwoordelijk voor de transitie van de huidige ICT-dienstverlening van de aanbestedende dienst naar haar eigen ICT-dienstverlening. Die transitiefase moet volgens de gesloten overeenkomst op 1 oktober 2023 zijn afgerond. Dit betrof een fatale termijn.

Het is de winnende inschrijver echter niet gelukt om de transitiefase op voornoemde datum af te ronden. De winnende inschrijver heeft aangegeven dat zij de transitiefase pas eind maart 2024 kan afronden.

De als tweede geëindigde inschrijver (hierna: ‘eiseres’) is bekend geworden met deze gang van zaken – en is het er niet mee eens. Eiseres is van mening dat de winnende inschrijver de opdracht niet conform de overeenkomst uitvoert, door de transitiefase niet voor 1 oktober 2023 af te ronden. Doordat de aanbestedende dienst deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst accepteert, is sprake van een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsopdracht – aldus eiseres. Zij start daarom zowel een bodemprocedure, als een kortgedingprocedure. In dit kort geding vordert eiseres, vooruitlopend op het vonnis in de bodemprocedure, onder andere een verbod op verdere uitvoering van de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver.

Wat is een wezenlijke wijziging?

De eerste vraag die opkomt is: wat is een wezenlijke wijziging? Hiervan is sprake als er een wijziging is in een opdracht, die zo wezenlijk is dat een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 geeft hier duidelijkheid over. Op grond van artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet is – kort gezegd – in ieder geval sprake van een wezenlijke wijziging als in de uitvoeringsfase een contractuele wijziging wordt doorgevoerd die niet in de aanbestede overeenkomst besloten ligt en (a) die zou hebben geleid tot andere inschrijvers of keuze voor een andere offerte, of (b) het economisch evenwicht van de opdracht in voordeel van de opdrachtnemer wijzigt of (c) de opdracht in belangrijke mate uitbreidt, (d) of wanneer de identiteit van de contractspartij wijzigt. Als sprake is van een wezenlijke wijziging, moet de aanbestedende dienst dus een nieuwe aanbestedingsprocedure organiseren.

Oordeel van de rechtbank

De rechter volgt het standpunt van eiseres niet en oordeelt dat in dit geval geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De rechter oordeelt dat het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn, ook al is dit een ‘harde deadline’, niet betekent dat de aard en omvang van de opdracht wordt gewijzigd. Het verstrijken van de termijn brengt namelijk geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van de winnende inschrijver met zich mee. Het feit dat de winnende inschrijver te laat is in de uitvoering van de opdracht, levert slecht een tekortkoming in nakoming van de overeenkomst op. Een aanbestedende dienst heeft binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het gelijkheidsbeginsel de autonomie over de uitvoering van de overeenkomst en bepaalt hoe om te gaan met tekortschietende contractspartij – aldus de rechter.

Conclusie

Wanneer een aanbestedende dienst bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (het niet halen van de harde deadline) besluit verder te gaan met de tekortschietende contractspartij, betekent dat niet direct dat de aanbestedingsopdracht wezenlijk wijzigt. Enige coulance vanuit de aanbestedende dienst is dus toegestaan. Bij voortdurende coulance kan overigens het gelijkheidsbeginsel wel in gedrang komen.

Heeft u een vraag over een wezenlijke wijziging in een aanbestedingsopdracht, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neem dan contact op ons op. Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht.

Taken en daadkracht van de raad van commissarissen

Posted on by Michelle Sangers

Corporate Governance Code

In het kader van de Serie Corporate Governance bespreken wij in deze blog de rol van de raad van commissarissen bij een beursvennootschap. Een beursvennootschap is wettelijk verplicht om een raad van commissarissen in te stellen die het bestuur adviseert en toezicht houdt op de algemene gang van zaken en het bestuursbeleid. Het takenpakket van de raad van commissarissen is vastgelegd in de wet en kan worden aangevuld in de statuten van de vennootschap. De Nederlandse Corporate Governance Code (de “Code“) schrijft een aantal principes voor die de raad van commissarissen bij een beursvennootschap als uitgangspunt moet naleven.

Effectief toezicht

Hoofdstuk 2 van de Code is erop gericht om een zo effectief mogelijk toezicht binnen de beursvennootschap te creëren. De Code schrijft een aantal taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen voor die zien op:

  1. de samenstelling en omvang van de raad van commissarissen (principe 2.1);
  2. de benoeming, opvolging en evaluatie van bestuurders en commissarissen (principe 2.2);
  3. de inrichting en verslaglegging van de raad van commissarissen (principe 2.3);
  4. de besluitvorming en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen (principe 2.4);
  5. de cultuur binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (principe 2.5);
  6. misstanden en onregelmatigheden binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (principe 2.6);
  7. het voorkomen van belangenverstrengeling (principe 2.7);
  8. overnamesituaties (principe 2.8).

De rol van de raad van commissarissen worden hieronder kort per principe toegelicht.

Samenstelling en omvang raad van commissarissen (principe 2.1)

In het kader van de samenstelling en de omvang van de raad van commissarissen heeft de raad van commissarissen als taak om een Diversiteit & Inclusiebeleid (D&I beleid) vast te stellen voor de samenstelling van de raad van commissarissen (en het bestuur). De raad van commissarissen houdt tevens toezicht op de deskundigheid van zichzelf en het bestuur en op de informatievoorziening van het bestuur aan de raad. De raad van commissarissen brengt voorts verslag uit over de onafhankelijkheid van de commissarissen waaruit hij is samengesteld. Tot slot heeft de raad van commissarissen als taak om een profielschets op te stellen die ingaat op de gewenste deskundigheid en achtergrond van de commissarissen, de gewenste diversiteit en inclusie binnen de raad van commissarissen, de omvang van de raad van commissarissen en de onafhankelijkheid van de commissarissen.

Benoeming, opvolging en evaluatie van bestuurders en commissarissen (principe 2.2)

Volgens de Code wordt de effectiviteit van de raad van commissarissen bepaald door de samenstelling, waarbij omvang, deskundigheid, diversiteit en onafhankelijkheid bepalend zijn. In dat kader heeft de raad van commissarissen als taak om een formele en transparante (her-)benoemingsprocedure van bestuurders en commissarissen te waarborgen en voor een gedegen opvolgingsplan te zorgen. Uiteraard dienen deze procedures en plannen in overeenstemming met het D&I beleid van de raad van commissarissen te zijn. De raad van commissarissen dient voorts ten minste eenmaal per jaar buiten aanwezigheid van het bestuur zijn eigen functioneren als vennootschapsorgaan en van de individuele commissarissen te evalueren en daarvan verslag op te maken.

De inrichting en verslaglegging van de raad van commissarissen (principe 2.3)

De Code benadrukt dat de raad van commissarissen ervoor zorg dient te dragen dat hij effectief functioneert, bijvoorbeeld door commissies in te stellen die de besluitvorming van de raad van commissarissen kunnen voorbereiden.

De besluitvorming en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen (principe 2.4)

De raad van commissarissen heeft in dit kader als taak om voor een evenwichtige en effectieve besluitvorming zorg te dragen, waarbij hij rekening houdt met de belangen van stakeholders. Dit betekent dat de raad ervoor zorgt dat hij bij de uitoefening van zijn taken over de benodigde informatie beschikt en ervoor zorgt dat kennis en vaardigheden op peil blijven.

De cultuur binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (principe 2.5)

De Code schrijft voor dat de raad van commissarissen als taak heeft om toezicht te houden op de activiteiten van het bestuur die zien op de cultuur binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Code adresseert ‘cultuur’ als de normen en waarden die impliciet en expliciet leidend zijn bij het handelen en het gedrag dat daaruit voortvloeit. Het idee is dat binnen een gezonde cultuur misstanden en onregelmatigheden kunnen worden voorkomen.

Misstanden en onregelmatigheden binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (principe 2.6)

Voorts schrijft de Code voor dat de raad van commissarissen alert dient te zijn op signalen van (vermoedens van) misstanden en onregelmatigheden. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuursbeleid daaromtrent. Zo houdt de raad van commissarissen toezicht op de werking van de meldingsprocedure van (vermoedens van) misstanden en onregelmatigheden, op passend en onafhankelijk onderzoek naar signalen van misstanden en onregelmatigheden en, indien een misstand of onregelmatigheid is geconstateerd, een adequate opvolging van eventuele aanbevelingen tot herstelacties. In gevallen waarin het bestuur zelf betrokken is, heeft de raad van commissarissen de mogelijkheid om zelf een onderzoek te initiëren naar signalen van misstanden en onregelmatigheden en dit onderzoek aan te sturen.

Het voorkomen van belangenverstrengeling (principe 2.7)

De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de besluitvorming over de omgang met belangenverstrengeling bij bestuurders, commissarissen en grootaandeelhouders in relatie tot de vennootschap. Commissarissen dienen alert te zijn op belangenverstrengeling. De raad van commissarissen stelt een reglement op dat regels bevat voor de wijze waarop dient te worden omgegaan met belangenverstrengeling.

Overnamesituaties (principe 2.8)

In het geval van een overname dient de raad van commissarissen zorg te dragen voor een zorgvuldige weging van de betrokken belangen van stakeholders en het voorkomen van belangenverstrengeling voor commissarissen of bestuurders. De raad van commissarissen laat zich bij zijn handelen leiden door het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het bestuur moet de raad van commissarissen tijdig en nauw betrekken en informeren, zodat de raad van commissarissen zijn taak deugdelijk kan uitoefenen.

Maakt u onderdeel uit van een raad van commissarissen bij een (beurs-)vennootschap en bent u benieuwd naar welke taken en bevoegdheden u hebt? Neem gerust contact met ons op. Wij adviseren u graag.

Peildatum voor de waardering van aandelen bij een uitkoop van minderheidsaandeelhouders

Posted on by Judith Schol

Een aandeelhouder die (i) een openbaar bod op de aandelen of bewilligde certificaten van een beursvennootschap heeft uitgebracht en (ii) voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en (iii) 95% van de stemrechten vertegenwoordigt in de doelvennootschap kan tegen de (gezamenlijke) andere aandeelhouders een uitkoopvordering instellen (artikel 2:359c BW).1 De uitkoopvordering moet binnen een termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod worden ingesteld.2 Wanneer wordt voldaan aan de vereisten voor uitkoop dient de rechter een billijke prijs voor de aandelen vast te stellen.3 Welke peildatum voor de waardering van de aandelen dient nu als uitgangspunt te worden genomen bij een uitkoop van minderheidsaandeelhouders?

Historie

Vanaf het jaar 2000 hanteerde de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures in zijn algemeenheid – in beginsel – de datum van het eindarrest waarin de vordering tot uitkoop werd toegewezen als peildatum voor de waardering van de aandelen. Deze lijn werd ook gevolgd bij de voornoemde uitkoopregeling.

Ondernemingskamer

In het arrest van 7 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2775) bepaalde de Ondernemingskamer echter dat de peildatum voor de waardering van de aandelen als uitgangspunt wordt gelijkgesteld aan de datum van betaalbaarstelling onder het openbaar bod. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat de bieder ten minste 95% van het geplaatst kapitaal van de doelvennootschap houdt. Indien de omstandigheden van het geval in een andere richting wijzen, kan dat aanleiding zijn om dit uitgangspunt los te laten en zo nodig een deskundige te benoemen.

De Ondernemingskamer overweegt hiertoe dat wanneer de waarde van de aandelen wordt bepaald naar het moment waarop de Ondernemingskamer arrest wijst, de minderheidsaandeelhouder het risico blijft dragen van de waardeontwikkeling van de aandelen tot het moment van overdracht. De aandeelhouder kan in dat geval profiteren van een eventuele waardestijging van de aandelen in de periode tussen de betaalbaarstelling onder het openbaar bod en de datum waarop de uitkoopprocedure is afgerond, of nadeel ondervinden van een waardedaling van de aandelen in die periode. De Ondernemingskamer vindt het bezwaarlijk dat de minderheidsaandeelhouder die het op een uitkoopprocedure laat aankomen zal kunnen profiteren van waardestijging van de aandelen sinds de gestanddoening van het openbaar bod die veelal het gevolg is van synergievoordelen waartoe de overname leidt. Aan het belang van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder wordt in beginsel voldoende recht gedaan doordat hij vanaf de peildatum recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente over de (billijke) prijs tot aan de datum van overdracht.

Hoge Raad

In het arrest van de Hoge Raad 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1824) ligt de vraag voor of het hiervoor overwogene in strijd is met het eigendomsrecht uit artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Eiser stelt dat de verkoper op het moment van de overdracht van de aandelen geen prijs krijgt die in redelijkheid gerelateerd is aan zijn aandelen. Die prijs wordt namelijk vastgesteld op een eerder moment dan de overdracht.

De Hoge Raad oordeelt dat er geen strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM en ook niet met artikel 17 lid 1 Handvest van de grondrechten van de EU. Zij overweegt dat er een afweging wordt gemaakt tussen de belangen van de minderheidsaandeelhouder die wordt gedwongen tot overdracht van zijn aandelen aan de meerderheidsaandeelhouder, en de belangen van de meerderheidsaandeelhouder die belang heeft bij het elimineren van minderheidsbelangen. De fundamentele rechten van de aandeelhouder die wordt uitgekocht, vinden bescherming doordat de aandeelhouder op basis van de wet aanspraak kan maken op een billijke prijs voor zijn aandelen.

Conclusie

Voor de waardering van de aandelen bij de uitkoopregeling (ex art. 2:359c BW) wordt de biedprijs vermoed een billijke prijs te zijn. Indien de omstandigheden van het geval in andere richting wijzen, kan dat aanleiding zijn om dit uitgangspunt los te laten en zo nodig een deskundige te benoemen.

Heeft u vragen over een uitkoopprocedure? Neemt u dan gerust contact met mij op.

  1. De uitkoopprocedure ex artikel 2:359c BW is een implementatie van artikel 15 Richtlijn 20024/25/EG. Het moet gaan om een vennootschap waarvan de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft; zie artikel 2:359a BW) en ziet slechts op een gereglementeerde markt gelegen binnen de Europese Economische Ruimte. ↩︎
  2. Artikel 2:359c lid 3 BW. ↩︎
  3. Artikel 2:359c lid 6 BW. ↩︎

Ontwikkelingen over schaarse vergunningen (2)

Posted on by Sebastiaan Levelt

Strandpaviljoens

In mijn vorige blog van 24 oktober 2023 ging ik in op de schaarse vergunningen voor Italiaanse strandpaviljoens. De lessen daaruit zijn uiterst relevant, ook voor schaarse vergunningen in Nederland. Het gaat per slot van rekening om toepassing van Europees recht opgenomen in de Dienstenrichtlijn.

De blog eindigde met twee cliffhangers.

Cliffhangers

De eerste cliffhanger had betrekking op het betoog dat de vergunningen niet schaars zijn omdat er in Italië een overvloed aan kustlijn beschikbaar is om nieuwe bedrijven te laten starten. Als er geen schaarste is, bestaat er geen verplichting gegadigden te laten meedingen naar een vergunning.

Zou dit betoog de Commissie van de Europese Unie ervan weerhouden de inbreukprocedure tegen Italië voort te zetten?

Het antwoord daarop is “nee”. Op 16 november 2023 heeft de Commissie besloten de procedure voort te zetten.

De tweede cliffhanger was de aanstaande uitspraak van het Italiaanse Constitutionele Hof over de uitspraak de Italiaanse Raad van State. Met deze uitspraak was de verlenging van het uitstel om te voldoen aan de Dienstenrichtlijn van eind 2023 tot eind 2024 vernietigd. Het Constitutionele Hof heeft de uitspraak van de Raad van State op zijn beurt vernietigd met het arrest van 24 oktober 2023, gepubliceerd 23 november 2023. Deze vernietiging is louter gebaseerd op formele gronden. Het gevolg daarvan is wel dat het uitstel tot eind 2024 herleeft.

Vergunningen voor strandpaviljoens schaars?

Omdat de vernietiging uitsluitend op formele gronden was gebaseerd kan niet, of niet zonder meer worden gesteld dat de inhoudelijke overwegingen van de Raad van State over het bepalen of er sprake is van schaarse vergunningen geen betekenis meer hebben. De conclusie was – kort samengevat – dat bij het bepalen van schaarste van natuurlijke hulpbronnen niet alleen rekening moet worden gehouden met de “hoeveelheid” van de beschikbare bronnen, maar ook met de kwalitatieve aspecten ervan. Dus alleen bronnen waarnaar ook vraag bij andere gegadigden en bij de eindgebruikers kan bestaan, mogen worden betrokken in de beoordeling. Deze extra gebieden dienen ook concreet beschikbaar te zijn, aldus de Raad van State.

Uit het voorgaande volgt dat vergunningen voor bestaande strandpaviljoens schaars moeten worden geacht. De poging de schaarste te bestrijden door de gehele Italiaanse kustlijn in de beoordeling te betrekken is gestrand in Brussel en de ontwikkeling van de rechtspraak gaat heel duidelijk in de richting dat voor de beoordeling van schaarste uitstuitend locaties mogen worden betrokken waarnaar daadwerkelijk bij andere gegadigden vraag kan bestaan. Dat beperkt het aantal locaties aanzienlijk. Het aantal gegadigden overstijgt dit aantal, zodat er sprake is van schaarste.

Wanneer is een vergunning niet schaars?

Hiermee is echter nog niet gezegd dat alle vergunningen voor strandpaviljoens in Europa schaars zijn. Schaarste is er immers alleen als er méér vraag is dan aanbod. Het moet hierbij gaan om vraag die bij andere gegadigden daadwerkelijk kan bestaan. Indien andere partijen objectief beschouwd geen interesse hebben, is er geen schaarste.

In dit verband is al lang geleden in de literatuur (Struiksma/Dieperink, in ‘Schaarse rechten en het ruimtelijk beleid’, in: Van Ommeren (red.) 2011) erop gewezen dat indien een partij de grond heeft verworven waarop een vergunning betrekking heeft, het aantal gegadigden voor deze vergunning in het algemeen is gereduceerd tot één, namelijk de grondeigenaar (of een andere partij die toestemming heeft van de grondeigenaar).

Deze gedachte is nadien met instemming overgenomen door AG Widdershoven in zijn conclusie van 19 december 2018. Onbetwistbaar is immers dat in dat geval er voor deze grond maar één vergunning kan worden verleend en deze vergunning kan alleen worden aangevraagd door en verleend aan degene, die over grond kan beschikken. Aldus is het aantal vergunningen even hoog als het aantal gegadigden en wordt bij de verlening van de vergunning dus geen schaars recht toebedeeld.

Privaatrechtelijke rechten bij strandpaviljoens

Bij strandpaviljoens kan zich een vergelijkbare situatie voordoen. In de regel worden geen rechten op het strand zelf uitgegeven. Maar doorgaans zijn er wel rechten, zoals opstalrechten of huurrechten, toegekend voor diverse voorzieningen behorend bij de exploitatie van een strandpaviljoen, zoals horecaruimtes, kleedruimtes, douches, toiletten, EHBO-ruimte, berging etc. Een exploitant is houder van de vergunning voor de exploitatie van het strand en is rechthebbende op deze privaatrechtelijke rechten ten behoeve van de voorzieningen voor deze exploitatie.

De gelding van deze privaatrechtelijke rechten kunnen zijn gekoppeld aan de looptijd van vergunning voor de exploitatie van het aangrenzende strand. Bij afloop van de vergunning, eindigen deze privaatrechtelijke rechten.

Privaatrechtelijke rechten niet gekoppeld aan vergunning

Het komt ook voor dat deze koppeling ontbreekt. De privaatrechtelijke rechten behouden hun gelding, ook na afloop van de vergunning. De Dienstenrichtlijn verplicht niet tot het opzeggen van privaatrechtelijke rechten.

In een dergelijk geval heeft alleen de rechthebbende de beschikking over de genoemde voorzieningen. Geen enkele andere partij kan dan als gegadigde worden aangemerkt, omdat exploitatie zonder deze voorzieningen niet mogelijk is of zelfs niet is toegestaan. De houder van de privaatrechtelijke rechten op deze voorzieningen is objectief gezien de enige gegadigde voor de exploitatie van het aangrenzende strand.

Als er één vergunning is en één gegadigde is er geen schaarste. Als er geen schaarste is, verplicht de Dienstenrichtlijn niet tot het doorlopen van een openbare verdelingsprocedure.

Beoordeling van de rechten op voorzieningen strandpaviljoens

Het loont dus de moeite de bestaande privaatrechtelijke rechten die in samenhang met een vergunning voor de exploitatie van een strandpaviljoen aan een secure beoordeling te onderwerpen. Wellicht volgt daaruit dat kan worden gesteld dat de vergunning voor de exploitatie van het aangrenzende strand niet schaars.

Wij volgen de ontwikkelingen – ook die buiten Nederland – over de schaarse rechten nauwgezet en houden u mede via blogs hiervan op de hoogte.

Ter consultatie: aanscherping en uitbreiding milieuprestatie-eis

Posted on by Lucia Tellegen

Sinds 29 januari 2024 ligt een wijziging van het Besluit bouwwerken leefomgeving (‘Bbl’) ter consultatie. Met deze wijziging wil de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de milieuprestatie-eis voor woonfuncties en kantoorfuncties aanscherpen en wordt de milieuprestatie-eis geïntroduceerd voor een aantal andere gebruiksfuncties.

Aanscherping milieuprestatie-eis woon- en kantoorfuncties

Het Bbl stelt voor nieuwbouw een eis aan hoe hoog de milieuprestatie van een bouwwerk maximaal mag zijn. Het doel is het beperken van de belasting van het milieu door het gebruik van materialen. De milieuprestatie-eis is een minimale score die een gebouw volgens een berekening met de zogenaamde Bepalingsmethode Milieuprestatie Bouwwerken mag hebben. Hoe lager de score, hoe lager de milieubelasting.

Als gevolg van een herziening van de Bepalingsmethode lijkt het alsof de voorgenomen nieuwe scores voor de milieuprestatie worden verhoogd in vergelijking met de niveaus berekend met de huidige versie van de Bepalingsmethode. Dat is niet het geval: er is juist sprake van een aanscherping door onder andere een verdubbeling van het aantal milieu categorieën. Een correctie en indexatie van milieuprijzen leidt daarnaast tot een hogere schaduwprijs per milieueffect. In de termen van de huidige Bepalingsmethode gaat de milieuprestatie-eis voor woningen van 0,8 naar 0,5. Voor kantoren gaat de milieuprestatie-eis van 1,0 naar 0,85.

Uit onderzoek blijkt evenwel dat de aanscherping van de eisen voor de woonfunctie en kantoorfunctie bij
sommige gebouwvormen onevenredige gevolgen zouden hebben. Dat geldt voor a) kleinere
woonfuncties en b) kantoorfuncties die in niet compacte gebouwen zijn gelegen. Om in dergelijke situaties onevenredige gevolgen te voorkomen, is voor kleine woonfuncties en kantoorfuncties in niet compacte gebouwen een afwijkende milieuprestatie voorzien vanaf een bepaalde grens van de gebruiksoppervlakte (woonfunctie) en compactheid (kantoorfunctie).

Introductie milieuprestatie-eisen andere gebruiksfuncties

Voor nieuwbouw ten behoeve vane andere gebruiksfuncties dan de woonfunctie en kantoorfunctie, waarvoor nog geen milieuprestatie-eis gold, wordt ook een milieuprestatie-eis ingevoerd. Te denken is aan logiesfuncties, sportfuncties en winkelfuncties. Hiervoor is in hoofdlijnen dezelfde aanpak gevolgd als voor de bepaling van de milieuprestatie-eis voor woonfunctie en kantoorfunctie. De milieuprestatie-eis zal worden gesteld op 1,85.

Alleen voor zogenaamde overige gebruiksfuncties zal een afwijkende milieuprestatie-eis gelden. Een ‘overige gebruiksfunctie’ is een gebruiksfunctie voor activiteiten waarbij het verblijven van personen een ondergeschikte rol speelt. Voorbeelden van overige gebruiksfuncties zijn kleed- en doucheruimten, bergingen bij woningen of transformatorhuisjes. De milieuprestatie-eis voor deze gebruiksfuncties wordt afhankelijk gesteld van de levensduur van gebouwen. Voor overige gebruiksfuncties in een gebouw met een levensduur van meer dan 75 jaar zal een milieuprestatie-eis van 1,3 gelden (in termen van de nieuwe Bepalingsmethode). Voor gebouwen met een levensduur van minder dan 75 jaar zal dat 1,8 zijn.

Internetconsultatie

Tot en met 23 februari 2024 kan op het voorstel worden gereageerd. De reacties waarbij door de inzender is aangegeven dat deze openbaar gemaakt mogen worden, worden gepubliceerd tijdens de loop van de consultatie. Indien de wijziging wordt aangenomen, zal het gewijzigde Bbl met ingang van 1 januari 2025 in werking treden. Wij houden u van deze ontwikkelingen op de hoogte.

Evaluatie: WHOA voorkomt faillissementen, verbeterpunten voor MKB

Posted on by Nynke Verhoeven

Invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) heeft het reorganiserend vermogen van noodlijdende ondernemingen verbeterd. Zo luidt de conclusie van de evaluatie die in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (‘WODC’) is uitgevoerd.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Ondernemingen die gebukt gaan onder een te hoge schuldenlast (of andere financiële verplichtingen) kunnen de WHOA-procedure aanwenden om faillissement te voorkomen. Door middel van een  (dwang)akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders kan de onderneming haar schuldenlast herstructureren (reorganisatieakkoord). De procedure kan ook worden aangewend voor de gecontroleerde afwikkeling van niet-levensvatbare ondernemingen (liquidatieakkoord).

Evaluatie van de WHOA

De voornaamste conclusie van de onderzoekers is dat de WHOA haar doelstelling bereikt om faillissementen van noodlijdende maar levensvatbare ondernemingen te voorkomen. Ook lijkt de WHOA bij te dragen aan een versterking van het minnelijk akkoordtraject, wanneer partijen langs de lijnen van de WHOA onderhandelen. De mogelijkheid van een formeel WHOA-traject fungeert daarbij als een stok achter de deur tegenover schuldeisers die het proces traineren om zo hun nuisance value te verzilveren.

Hoewel de WHOA regelmatig succesvol is ingezet door MKB-ondernemingen, constateren de onderzoekers dat voor de toepasbaarheid van de WHOA in het MKB ruimte is voor verbetering. De voornaamste verbeterpunten zijn daarbij de onbekendheid en de kosten van de procedure.

Conclusie

De WHOA biedt uitkomst voor noodlijdende maar levensvatbare ondernemingen. Ook draagt de WHOA bij aan de gecontroleerde afwikkeling van ondernemingen en de totstandkoming van minnelijke akkoorden.

Heeft u nog vragen over de mogelijkheden van een WHOA-procedure voor uw onderneming? Of ziet u zich als schuldeiser geconfronteerd met een (aangeboden) (dwang)akkoord? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst! Meer informatie vindt u op de WHOA-pagina’s op onze website.

Belang leidinggevende positie voor kwalificatie als exploitant

Posted on by Nathan Bol

In veel huurovereenkomsten van bedrijfsruimte is (in de algemene bepalingen) een verbod opgenomen tot het in gebruik geven of onderverhuren van het gehuurde. Desalniettemin ontstaat er regelmatig discussie tussen verhuurders en huurder de vraag of sprake is van overtreding van dat verbod, hetgeen in de praktijk vaak leidt tot gerechtelijke procedures.

Het Hof Amsterdam heeft zich onlangs moeten buigen over een dergelijke kwestie. In het oordeel van het Hof Amsterdam van 21 november 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:3353) heeft het hof zich gebogen over de vraag of de huurder een zodanig wezenlijke rol in de onderneming vervulde om als exploitant te kunnen worden aangemerkt.

In deze blog bespreken wij aan de hand van de ROZ-bepalingen het oordeel van het hof in de onderhavige zaak.

ROZ-bepalingen

In onderhavige zaak waren (nagenoeg) dezelfde algemene bepalingen als de Algemene Bepalingen ROZ winkelruimte 2012 van toepassing. Voor wat betreft het gebruik en onderhuur is in de betreffende algemene bepalingen bepaald:

“Gebruik

5.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)

Onderhuur

6.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon.

6.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.”

Casus

In deze zaak exploiteerde de huurder eerst een burgerrestaurant en daarna een broodjeszaak in het gehuurde. Na enige tijd hebben de huurder en de verhuurder een allonge gesloten, waarin is bepaald dat het de huurder werd toegestaan het gehuurde onder te verhuren aan een franchisenemer.

Vervolgens hebben er in de zomer van 2021 gesprekken plaatsgevonden tussen huurder en verhuurder om tot een indeplaatsstellingsovereenkomst te komen. Deze gesprekken hebben uiteindelijk tot niets geleid. Ruim een halfjaar na deze gesprekken zijn er wederom gesprekken tussen huurder en verhuurder gevoerd om tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot een indeplaatsstelling te komen. Ook die gesprekken hebben uiteindelijk tot niets geleid.

Niet veel later is verhuurder erachter gekomen dat een vof met twee vennoten, waarvan huurder geen deel uitmaakte, en een B.V. op het adres van het gehuurde waren ingeschreven. De vof exploiteerde in het gehuurde een sushirestaurant. Voor verhuurder was dit kennelijk de aanleiding een kort geding te starten en de ontruiming van het gehuurde te vorderen

In het kort geding wijst de kantonrechter de vordering tot ontruiming van het gehuurde en betaling van de contractuele boetes ad € 10.743,30 toe. In haar oordeel overweegt de kantonrechter hoofdzakelijk dat geen toestemming is gegeven door verhuurder en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat huurder als exploitant kan worden aangemerkt van de onderneming (het sushirestaurant).

Verhuurder gaat tegen dit oordeel van de kantonrechter in beroep en stelt – onder meer – dat het wel voldoende aannemelijk is dat hij de onderneming in het gehuurde exploiteerde. Om zijn rol in de onderneming te benadrukken wees huurder op de volgende omstandigheden:

  • Huurder deed marketingtaken en hield social media bij;
  • Huurder deed de inkoop;
  • Tussen de B.V. en huurder vonden geldstromen plaats;
  • Huurder was regelmatig aanwezig in het gehuurde en had via WhatsApp contact met de vennoten over de bedrijfsvoering;
  • Huurder deelde mee in de winst.

Verder stelt huurder dat verhuurder geen zeggenschap heeft over het type voedsel dat wordt verkocht in het gehuurde, huurder uit de eerdere mededeling van verhuurder mocht opmaken dat de exploitatie van een sushirestaurant gewenst is en de vof ook geen tegenprestatie deed aan huurder, zodat geen sprake is van strijd met artikel 6.1 van de algemene bepalingen. Tevens deed huurder een beroep op de overeengekomen allonge.

Oordeel Hof Amsterdam

Het hof gaat niet mee in de redenering van de huurder en oordeelt dat in het midden kan blijven of de door huurder aangevoerde omstandigheden voldoende aannemelijk zijn, omdat zelfs als dat het geval is, dat niet meebrengt dat de huurder als exploitant van de onderneming kon worden beschouwd. Het uitvoeren van enige taken en het ontvangen van een (winstafhankelijke) onderneming is daarvoor namelijk onvoldoende.

Om als exploitant aangemerkt te kunnen worden, moet – zo oordeelt het hof – voldoende aannemelijk zijn dat de huurder een leidinggevende positie had in de onderneming. Volgens het hof is dit niet door huurder gesteld of gebleken. Het hof oordeelt dat uit de door huurder overlegde samenwerkingsovereenkomst met de vennoten van de vof zelfs het tegendeel blijkt, daarin is namelijk niet bepaald dat de vof en huurder in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Bovendien is vast komen te staan dat het personeel van de onderneming werkzaam en in dienst was van de vof en niet bij huurder.

Het feit dat verhuurder niet kon bepalen welke type voedsel in het gehuurde werd verkocht en aanvankelijk positief stond tegenover een sushirestaurant in het gehuurde, doet volgens het hof niet ter zaken. Deze omstandigheden laten immers onverlet dat huurder het gehuurde zelf moest exploiteren.

Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van huurder op artikel 6.1 van de algemene bepalingen, aangezien er ook een verbod op het in gebruik geven van het gehuurde was opgenomen in artikel 5.1 en 6.1 van de algemene bepalingen. Tot slot kon het beroep op de overeengekomen allonge ook niet slagen, aangezien er in dit geval geen sprake was van onderhuur door een franchisenemer.

Het hof concludeert dan ook dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat huurder exploitant van het gehuurde was en bekrachtigt – mede gelet daarop – het vonnis van de kantonrechter in kort geding.

Conclusie

De uitspraak van het Hof Amsterdam benadrukt dat een huurder niet gemakkelijk de verbodsbepalingen met betrekking tot onderhuur en in het in gebruik geven van het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder kan omzeilen. Om als exploitant aangemerkt te kunnen worden, moet voldoende aannemelijk zijn dat de huurder een leidinggevende positie heeft in de onderneming.

Gelet op de mogelijke verstrekkende gevolgen van de toewijzing van een ontruimingsvordering, doet een huurder er goed aan om niet zonder overleg met verhuurder het gehuurde door andere partijen te exploiteren, ook al heb je als huurder over die andere partij nog enige vorm van (mede)zeggenschap.

Tijdens faillissement verschuldigd geworden erfpachtcanon is geen boedelschuld

Posted on by Joost Van der Grinten

Tijdens faillissement verschuldigd geworden erfpachtcanon is geen boedelschuld, zo oordeelt de Hoge Raad in zijn arrest van 19 januari 2024 (ECLI:NL:HR:2024:56).

Het geschil

De zaak draait om een geschil tussen erfpachtgever Groningen Seaports N.V. (de “Erfpachtgever“) en de curator van Refining & Trading Holland N.V. (“North Refinery“) en GOC Real Estate B.V. (de “Erfpachter“). In cassatie staat de volgende juridische vraag centraal:

Is de door de Erfpachter aan aan de Erfpachtgever verschuldigde en tijdens het faillissement van de Erfpachter opeisbaar geworden canon een boedelschuld?

De achtergrond van het geschil

Voor zover voor deze blog relevant en kort samengevat is de achtergrond van het geschil als volgt. De Erfpachter en North Refinery maakten deel uit van een groep vennootschappen. De onderneming van North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, was door de Erfpachtgever aan de Erfpachter in erfpacht uitgegeven. Voor de op het terrein aanwezige gebouwen en werken is een recht van opstal ten gunste van de Erfpachter gevestigd.

North Refinery en de Erfpachter zijn in staat van faillissement verklaard. Op de faillissementsdatum had de Erfpachter een betalingsachterstand bij de Erfpachtgever. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen de Erfpachter en de Erfpachtgever in stand gebleven. Na de faillietverklaring is de achterstand in betaling van de erfpachtcanon opgelopen.

Tussen de curator en de Erfpachtgever bestaat verschil van inzicht over diverse onderwerpen. De Erfpachtgever en de curator zijn er niet in geslaagd om tot een minnelijke regeling te komen over (onder meer) het karakter van de opeisbare canon en over de houdbaarheid van een door de Erfpachtgever uitgeoefend retentierecht. Nadat de rechtbank de vorderingen van de Erfpachtgever heeft afgewezen, is de Erfpachtgever in hoger beroep gegaan. De erfpachtgever vordert, na eiswijziging, kortgezegd onder meer (voor zover voor deze blog relevant) dat het hof:

  • voor recht verklaart dat de vanaf de faillietverklaring aan de Erfpachtgever verschuldigde erfpachtcanon en daarover verschuldigde rente – dan wel een dienovereenkomstige schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking – in het faillissement van de Erfpachter een boedelschuld is;
  • de curator veroordeelt tot betaling van de canon die sinds de faillietverklaring verschuldigd is geworden, te vermeerderen met nadien openvallende canon, en te vermeerderen met rente.

Boedelschuld

In zijn Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) heeft de Hoge Raad bepaald dat schulden slechts boedelschulden opleveren (i) ingevolge de wet, (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Rechtbank en Hof leggen de vordering van Erfpachtgever naast deze meetlat en komen tot het oordeel dat de erfpachtcanon geen boedelschuld oplevert. Het Hof oordeelt als volgt.

Ingevolge de wet

Anders dan voor huur en pacht, waarvoor in artikel 39 Faillissementswet is bepaald dat deze vanaf de dag van faillietverklaring boedelschulden zijn, is voor erfpachtcanon niet een wettelijke bepaling waaruit volgt dat deze boedelschuld is. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van de wetsbepalingen biedt geen aanknopingspunten voor het standpunt dat sprake is van boedelschuld.

Door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan

Van een boedelschuld die door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan is slechts sprake als hij die schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Daarvan is hier geen sprake. De curator is niet de erfpacht aangegaan en kon deze ook niet beëindigen.

Handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting

De verplichting tot het betalen van de erfpachtcanon rust op de gefailleerde, niet op de curator.

Cassatie

De Erfpachtgever gaat in cassatie:

“Onderdeel 1 van het middel  betoogt dat een canonbetalingsverplichting die in de erfpachtakte is opgenomen, onderdeel is van het erfpachtrecht en als een goederenrechtelijke verplichting moet worden behandeld. De canonbetalingsverplichting kan daardoor worden afgedwongen buiten de samenloop van concurrente schuldeisers om. Zij is een verplichting die op de curator in hoedanigheid rust en de openstaande erfpachtcanon is een boedelschuld. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat art. 39 Fw alleen pacht en huur maar niet erfpacht als boedelschuld noemt, omdat de verplichting tot betaling van pacht en huur geen goederenrechtelijk karakter heeft. Bovendien beschouwt de wetgever pacht en huur als boedelschuld omdat zij zien op betaling voor het gebruik van een goed dat de curator kennelijk nodig vindt voor de afwikkeling van het faillissement. Dit geldt evenzeer voor de erfpachtcanon, aldus het onderdeel.

De Hoge Raad gaat daarin niet mee en verwerpt het cassatieberoep:

“Dit betoog faalt. De verplichting tot betaling van de erfpachtcanon is in het stelsel van het Burgerlijk Wetboek geen goederenrechtelijke verplichting, maar een kwalitatieve verbintenis die rust op de erfpachter (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11-3.14). De wetgever heeft voor de verplichting tot betaling van de erfpachtcanon en voor opzegging van de erfpacht wegens wanbetaling een regeling getroffen in de art. 5:85 lid 2, 5:92 lid 2 en 5:87 leden 2 en 3 BW en heeft voor de erfpachtcanon geen met art. 39 Fw (huur) vergelijkbare regeling getroffen. Anders dan onderdeel 1 betoogt, is de verplichting tot betaling van de erfpachtcanon voor zover deze verschuldigd is geworden tijdens het faillissement van de erfpachter dan ook niet ingevolge of krachtens het Burgerlijk Wetboek dan wel de Faillissementswet een boedelschuld.“

Tot slot

Op het eerste gezicht lijkt deze uitkomst de Erfpachtgever in een minder gunstige situatie te brengen dan de verhuurder en verpachter in geval van faillissement van de huurder/pachter, wat, gezien overeenkomsten tussen huur, pacht en erfpacht, als ongewenst kan voorkomen. Huur en pacht na faillietverklaring kwalificeren als boedelschuld en erfpachtcanon als concurrente faillissementsschuld. Anders dan de verhuurder bij huur en de verpachter bij pacht heeft een erfpachtgever evenwel een aanspraak voor de reeds vervallen en niet betaalde erfpachtcanon op de nieuwe erfpachter. Die luxe hebben verhuurders en verpachters niet. Bovendien is de Hoge Raad in zijn Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) duidelijk over de categorieën van boedelvorderingen. Erfpachtcanon valt niet in een van deze categorieën.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u een vordering op een failliet of houdt u rekening met een faillissement van uzelf of een ander? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren over (aanstaande) faillissementen en de verschillende belangen die daarin spelen. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief