Didam-arrest
De Hoge Raad heeft namelijk op 26 november 2021 in het Didam-arrest geoordeeld dat een over-heidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) ge-gadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak, als er meerdere gegadigden zijn of redelij-kerwijs te verwachten zijn. Duidelijk is inmiddels dat ook andere vormen van uitgifte van (gebruiks-rechten op) onroerende zaken onder de reikwijdte van het arrest vallen.
Hieronder lichten wij toe wanneer op grond van het Didam-arrest een openbare selectieprocedure moet worden ingericht, of daarvan juist mag worden afgezien. Daarnaast bespreken we hoe een dergelijke selectieprocedure moet worden ingericht en hoe deze zich verhoudt tot de aanbeste-dingsprocedure.
Wanneer moet een openbare selectieprocedure worden ingericht?
Uit het Didam-arrest volgt dat een overheidslichaam dat via een privaatrechtelijke overeenkomst (een gebruiksrecht op) een onroerende zaak aan een partij wil toekennen, een openbare selectiepro-cedure moet organiseren als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere (potenti-ele) gegadigden zijn. Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Schaarste is daarbij geen vereiste: het maakt niet uit of an-dere, vergelijkbare (gebruiksrechten op) onroerende zaken beschikbaar zijn of zullen komen.
Hoewel het arrest zag op de verkoop van een onroerende zaak, viel uit de algemene formulering reeds af te leiden dat het arrest een bredere reikwijdte kent. Inmiddels blijkt dat ook veelvuldig in lagere rechtspraak. Duidelijk is dat ook de vestiging van beperkt rechten op onroerende zaken, zoals erfpachtrechten en opstalrechten, onder het toepassingsbereik van het arrest valt. Hetzelfde geldt voor het verlenen van persoonlijke gebruiksrechten op onroerende zaken, zoals huur, ruil, bruikleen en pacht. De precieze reikwijdte zal de komende jaren nader worden verduidelijkt in de rechtspraak.
Wanneer mag worden afgezien van een openbare selectieprocedure?
De mededingingsruimte via een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden als op voorhand vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en re-delijke criteria maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Dit kan bijvoorbeeld volgen uit bepaalde bekwaamheidseisen, bestaande grondposities of het feit dat slechts één ontwikkelplan binnen de beoogde beleidsdoelstellingen van een overheidslichaam past. Ook andere beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel en evenredigheidsbeginsel, kunnen een rol spelen in de beoordeling of redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Als een overheidslichaam van mening is dat mag worden afgezien van een selectieprocedure, moet het voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zijn voornemen daartoe publiekelijk bekend-maken, zodat iedereen daarvan kan kennisnemen. Daarnaast moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel maar één gegadigde in aanmerking komt. Als zich andere serieuze gega-digden melden, moet alsnog worden overgegaan tot een openbare selectieprocedure.
Een overheidslichaam kan aldus niet langer (gebruiksrechten op) onroerende zaken exclusief aan één partij aanbieden zonder dit vooraf kenbaar te maken – ook niet als mag worden aangenomen dat dit de enige serieuze gegadigde is.
Hoe moet een openbare selectieprocedure worden ingericht?
Als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten is dat er andere gegadigden zijn, hetgeen in de regel het geval is, dan moet het overheidslichaam een selectieprocedure inrichten.
Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit (mede) voort dat het overheidslichaam daarbij voldoende open-baarheid moet garanderen, onder meer over (i) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, (ii) de selectieprocedure, (iii) het tijdschema en (iv) de toe te passen selectiecriteria.
Overheidslichamen komt – net als private partijen – contractsvrijheid toe bij het aangaan van over-eenkomsten. Ook hebben overheidslichamen ruime beleidsruimte om criteria vast te stellen aan de hand waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd. Op die manier kunnen zij het lokale grond-beleid vormgeven.
De Hoge Raad kadert deze beleidsruimte in het Didam-arrest echter wel in: de selectiecriteria moe-ten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het is niet toegestaan de criteria toe te schrijven naar een specifieke gegadigde.
Bij objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden gedacht aan (i) de hoedanigheid van poten-tiële gegadigden, (ii) geschiktheidseisen aan potentiële gegadigden, (iii) de hoogte van de geboden (koop)prijs, (iv) de duurzaamheid en kwaliteit van de beoogde (her)ontwikkeling en (v) de mate waarin een (her)ontwikkelplan aansluit bij de beoogde beleidsdoelstellingen.
Overheidslichamen mogen daarnaast ook eisen opnemen in de overeenkomst die ze zullen aangaan met de geselecteerde gegadigde. Het is toegestaan dat deze eisen verder gaan dan de geldende bestemmingsplannen.
Hoe verhoudt de openbare selectieprocedure zich tot een aanbesteding?
Een belangrijk verschil tussen de hierboven geschetste openbare selectieprocedure in lijn met het Didam-arrest en een openbare aanbestedingsprocedure is de mate van regulering. Bij een openbare selectieprocedure, die niet onder de aanbestedingsregels valt, komt overheidslichamen een hoge mate van vrijheid toe ten aanzien van de invulling van de selectiecriteria, de selectieprocedure en het tijdschema. Een openbare aanbesteding op grond van de Aanbestedingswet 2012 is op deze punten daarentegen aan vele wettelijke regels gebonden.
Overheidslichamen dienen daarom scherp in het oog te houden of de uitgifte van (een gebruiks-recht op) een onroerende zaak ook als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht kwalificeert. Dit wordt ingekleurd door de criteria uit het arrest Müller van het Europese Hof van Justitie. Dit be-treffen de volgende drie cumulatieve criteria: (i) er is sprake van een rechtstreeks economisch belang van de overheid bij de (te realiseren) onroerende zaak, (ii) er geldt een bouwplicht en (iii) de overheid stelt eisen die verdergaan dan de eisen die de overheid op grond van het publiekrecht zou kunnen stellen. Is aan elk van de criteria voldaan [PM drempel], dan zal een aanbestedingsprocedure moe-ten worden gevolgd. Deze procedure voldoet tevens aan de vereisten die voortvloeien uit het Di-dam-arrest. Een openbare aanbestedingsprocedure biedt in beginsel immers aan alle gegadigden gelijke kansen.
Didam II
In het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad daarop een aantal belangrijke nuances en gevolgen toegevoegd, die zowel voor overheden als private partijen van belang zijn.
De Hoge Raad heeft bevestigd dat de Didam-regels zijn gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. Duidelijk is gemaakt dat de Didam-regels terugwerkende kracht hebben. Deze zijn ook van toepassing op transacties die vóór het Didam I-arrest hebben plaatsgevonden, dus ongeacht of de overeenkomst is gesloten voor of na dit oorspronkelijke arrest.
De overeenkomsten die niet voldoen aan de Didam-regels zijn echter niet nietig of vernietigbaar. Een dergelijke overeenkomst is dus rechtsgeldig, ook al blijkt achteraf dat de overheid bij het sluiten daarvan de regels niet of niet goed heeft gevolgd. Dit biedt rechtszekerheid aan partijen bij reeds gesloten overeenkomsten.
Wel is uitgangspunt dat dan in beginsel onrechtmatig is gehandeld jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Bij schending van de Didam-regels kunnen benadeelde partijen dus aanspraak maken op een schadevergoeding. Onder bepaalde omstandigheden kan een verbod op verkoop of levering worden gevorderd, mits die nog niet heeft plaatsgevonden. Maar let op: een vordering tot schadevergoeding kan verjaren. Wees er dus op tijd bij.
Zelfs als er slechts één serieuze gegadigde is, blijven overheidslichamen verplicht om hun voornemens openbaar te maken en transparant te handelen. De selectiecriteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Dit is een bevestiging van hetgeen de Hoge Raad al in het Didam I-arrest heeft overwogen.
Het Didam II-arrest zorgt daarom voor meer duidelijkheid in het juridisch kader rondom gronduitgifte door overheidslichamen. De Hoge Raad bevestigt het belang van gelijke behandeling en transparantie bij overheidshandelingen, maar biedt tegelijkertijd stabiliteit voor reeds gesloten overeenkomsten. Daarnaast heeft Didam II overheidslichamen meer houvast hoe zij de Didam-regels moeten toepassen. Didam II betreft dus een stap in de goede richting van rechtszekerheid, maar ongetwijfeld zullen in de praktijk nieuwe vragen opduiken over de toepassing van de Didam-regels.