Rechtsbescherming

Rechtsbescherming voor het sluiten van de overeenkomst

Wanneer een inschrijver het niet eens is met het verloop van de aanbestedingsprocedure, met inhoudelijke aspecten van de aanbestedingsprocedure of zich niet wil neerleggen bij een negatieve gunningbeslissing, kan de inschrijver rechtsmaatregelen nemen. Dit geschiedt over het algemeen door het starten van een kortgedingprocedure bij de civiele rechter. Het is van belang dat de aanbestedingsprocedure niet te lang ‘stilligt’. Daarom wordt vaak in de aanbestedingsstukken en in de afwijzingsbrief opgenomen dat inschrijvers binnen de termijn van 20 dagen een kortgedingprocedure aanhangig moeten maken.

De termijn van 20 dagen heet de ‘Alcatel-termijn’. De Alcatel-termijn is een vervaltermijn. Dat betekent dat het recht om bezwaar te maken vervalt als niet binnen deze termijn een procedure is gestart. Na het verstrijken van de termijn, mag de aanbestedende dienst met de winnende inschrijver een overeenkomst sluiten. Deze termijn kan overigens in sommige aanbestedingsprocedures nog korter zijn. Het is dus belangrijk om na ontvangst van de gunningsbeslissing direct actie te ondernemen.

In een kort geding kan, afhankelijk van de fase waarin een aanbesteding zich bevindt, onder meer het volgende worden gevorderd:

• bevel tot staken van de aanbestedingsprocedure;
• bevel tot (her)aanbesteding;
• bevel tot toelating tot de aanbesteding;
• bevel tot gunning aan de eiser;
• verbod tot gunning aan een ander dan de eiser;
• verbod van gunning aan een derde.

Rechtsbescherming na het sluiten van de overeenkomst

Daarnaast blijft het ook mogelijk een bodemprocedure aanhangig te maken. Wordt er gekozen voor een bodemprocedure, dan beperkt de vordering zich meestal tot schadevergoeding.

Zodra de gunning aan de winnende inschrijver definitief is geworden, zullen de aanbestedende dienst en winnende inschrijver over gaan tot het sluiten van een overeenkomst. Een eenmaal gesloten overeenkomst (de definitieve gunningsbeslissing) tussen een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver wordt op dat moment (zo goed als) onaantastbaar voor derden. De Hoge Raad bepaalde eind 2016 al dat een overeenkomst gelet op de rechtszekerheid, wegens strijd met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de drie gronden, die zijn opgenomen in art. 4.15 lid 1 van Aanbestedingswet 2012 en in andere gevallen slechts in geval van wilsgebreken en nietig- of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. De gesloten overeenkomst zal dus over het algemeen in stand blijven. Dat is ook niet zo gek, zeker als je bedenkt dat bijvoorbeeld een brug die reeds is gebouwd, niet zal worden afgebroken omdat de aannemer op onjuiste wijze is geselecteerd.

Een vordering tot het vorderen van schadevergoeding blijft wel mogelijk. De vordering kan bestaan uit schadevergoeding wegens gederfde winst of vergoeding van schade wegens een gemiste kans. Een vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van de opdracht kan alleen slagen indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat de inschrijver de opdracht van de aanbestedende dienst gegund zou hebben gekregen wanneer geen sprake was geweest van schending van de aanbestedingsregels. Een inschrijver dient dus met voldoende feiten en omstandigheden aan te tonen dat de inschrijver de gewijzigde opdracht gegund zou hebben gekregen. Er zal door de inschrijver moeten worden aangetoond dat een verliezende positie kon worden omgebogen naar een winnende positie. Als die conclusie niet kan worden getrokken, dan heeft de schending van de aanbestedingsregels door de aanbestedende dienst voor de inschrijver kennelijk niet tot schade geleid.