Pauliana 2.0: Brussel herschrijft de spelregels bij faillissement
De Europese Unie heeft op 30 maart 2026 een ingrijpende stap gezet met de vaststelling van de Richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (Richtlijn (EU) 2026/799). Lidstaten moeten deze richtlijn uiterlijk 22 januari 2029 implementeren. Eén van de meest impactvolle onderdelen betreft de harmonisatie van de faillissementspauliana: de mogelijkheid om rechtshandelingen die vóór het faillissement ten nadele van schuldeisers zijn verricht, aan te tasten. In deze blog bespreken wij de nieuwe Europese regeling en vergelijken deze met het huidige Nederlandse systeem.
De huidige Nederlandse pauliana
Het Nederlandse recht kent een fundamenteel onderscheid tussen onverplichte en verplichte rechtshandelingen. Dit onderscheid is bepalend voor de vraag hoe eenvoudig de curator een rechtshandeling kan vernietigen.
Onverplichte rechtshandelingen (art. 42 Fw): de curator kan een onverplichte rechtshandeling vernietigen indien de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Bij rechtshandelingen anders dan om niet geldt aanvullend dat ook de wederpartij die wetenschap had of behoorde te hebben. Het gaat hier om een dubbele wetenschapseis: zowel schuldenaar als wederpartij moeten weten (of behoren te weten) dat de handeling crediteuren benadeelt.
Bij onverplichte rechtshandelingen binnen één jaar vóór faillietverklaring kent art. 43 Fw verstrekkende bewijsvermoedens, onder meer bij transacties met gelieerde partijen en bij rechtshandelingen waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die aan de andere zijde overtreft.
Verplichte rechtshandelingen (art. 47 Fw). Bij de voldoening aan een opeisbare schuld – een verplichte rechtshandeling – geldt een veel strengere norm. Vernietiging is alleen mogelijk als wordt bewezen dat de ontvanger wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, dan wel dat de betaling het gevolg was van overleg (samenspanning) tussen schuldenaar en schuldeiser om laatstgenoemde te bevoordelen. Enkel weten dat een faillissement te verwachten is, volstaat niet.
De nieuwe Europese regeling
De richtlijn vervangt het Nederlandse onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen door een ander systeem. Titel II van de richtlijn onderscheidt drie categorieën aantastbare rechtshandelingen.
Categorie 1: Preferenties (art. 7 Richtlijn). Dit betreft rechtshandelingen die een schuldeiser bevoordelen door voldoening of zekerheidsstelling. De richtlijn maakt in overweging 11 een onderscheid naar gelang de handeling al dan niet “congruent” is – dus of een opeisbare vordering op de voorgeschreven wijze wordt voldaan of gewaarborgd.
Bij incongruente betalingen (niet-opeisbare schulden, of zekerheidsstelling waartoe geen verplichting bestond) is aantasting mogelijk indien de handeling of is verricht binnen drie maanden vóór de faillissementsaanvraag én de schuldenaar op dat moment zijn opeisbare schulden niet kon betalen, dan wel de handeling is verricht tussen de aanvraag en de uitspraak van het faillissement. Wetenschap van de wederpartij is in deze gevallen niet vereist.
Bij congruente betalingen (voldoening of zekerheidsstelling van opeisbare schulden op de voorgeschreven wijze) geldt aanvullend de eis dat de schuldeiser wist dat de schuldenaar zijn opeisbare schulden niet kon betalen, of wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. Deze kennis wordt (weerlegbaar) vermoed indien de schuldeiser een nauw met de schuldenaar verbonden partij was.
Categorie 2: Rechtshandelingen om niet of tegen kennelijk ontoereikende vergoeding (art. 8 Richtlijn). Rechtshandelingen zonder tegenprestatie of tegen een kennelijk ontoereikende vergoeding zijn aantastbaar indien deze zijn verricht binnen twaalf maanden vóór de faillissementsaanvraag of tussen de aanvraag en de uitspraak van het faillissement. Wetenschap is hier niet vereist — het betreft een objectief criterium. Een uitzondering geldt voor giften van symbolische waarde.
Categorie 3: Opzettelijke benadeling (art. 9 Richtlijn). Indien de schuldenaar opzettelijk de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld, is de rechtshandeling aantastbaar indien: (i) deze is verricht binnen twee jaar vóór de faillissementsaanvraag of tussen de aanvraag en de uitspraak van het faillissement, én (ii) de wederpartij wist dat de schuldenaar de intentie had de gezamenlijke schuldeisers te benadelen. Ook in dit geval wordt deze kennis (weerlegbaar) vermoed indien de schuldeiser een nauw met de schuldenaar verbonden partij was
Vergelijking: de kernverschillen
Het eerste en meest fundamentele verschil is dat de richtlijn het strikte Nederlandse onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen loslaat. In plaats daarvan hanteert de richtlijn een systeem van preferenties (congruent/incongruent), rechtshandelingen om niet, en opzettelijke benadeling.
Het tweede cruciale verschil betreft de maatstaf voor het aantasten van congruente transacties. Waar art. 47 Fw vereist dat de crediteur wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, is onder de richtlijn voldoende dat de crediteur wist dat de schuldenaar zijn opeisbare schulden niet kon voldoen – ook als er nog géén verzoek was ingediend. Dit is een wezenlijk lagere drempel. Waar onder huidig recht de betaling aan een crediteur die weet dat het slecht gaat met de schuldenaar maar niet weet van een faillissementsaanvraag onaantastbaar is (behoudens samenspanning), wordt onder de richtlijn die betaling potentieel vernietigbaar.
Ten derde kennen beide stelsels weerlegbare bewijsvermoedens bij gelieerde partijen, maar de termijnen verschillen. Art. 43 Fw hanteert een uniforme verdachte periode van één jaar vóór faillietverklaring; de richtlijn differentieert: drie maanden bij preferenties, twaalf maanden bij rechtshandelingen om niet, en twee jaar bij opzettelijke benadeling, allen voorafgaand aan de aanvraag van het faillissement.
Ten vierde introduceert de richtlijn in artikel 10 een geharmoniseerde verjaringstermijn van maximaal drie jaar na uitspraak van het faillissement. Naar de huidige algemene verjaringsregel van art. 3:52 lid 1 sub c BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van faillissementspauliana drie jaar nadat de benadeling door de curator is ontdekt.
Tot slot codificeert de richtlijn uitdrukkelijke uitzonderingen voor transacties die rechtstreeks tegen een billijke vergoeding ten gunste van de boedel zijn verricht, voor verrekening onder salderingsovereenkomsten op financiële markten en betalingen op wissels en cheques.
Tot slot
De Richtlijn (EU) 2026/799 brengt een fundamentele herziening van het pauliana-regime. Het vertrouwde onderscheid verplicht/onverplicht verdwijnt, en de hoge drempel van art. 47 Fw maakt plaats voor een systeem waarbij het voor de curator voldoende is te bewijzen dat de crediteur wist dat de schuldenaar insolvent was – ook als er nog geen faillissementsaanvraag lag. De implementatietermijn loopt tot 22 januari 2029. Wij volgen de ontwikkelingen op de voet.