Zakendoen met jezelf? Stel het op schrift!
Inleiding
Veel mkb-ondernemers met een BV zijn zowel bestuurder als enig aandeelhouder van hun vennootschap (de zogenoemde DGA, de directeur-grootaandeelhouder). Tussen de DGA en de BV kunnen allerlei overeenkomsten worden gesloten: denk aan een managementovereenkomst, een geldlening, een rekening-courantverhouding, de huur van een kantoor in het woonhuis van de DGA, of de verkoop van een auto. Bij dergelijke transacties vertegenwoordigt de DGA beide partijen tegelijk. De wetgever heeft voor die situatie een bijzondere beschermingsbepaling opgenomen: art. 2:247 BW. In deze blog leggen wij uit wat deze bepaling inhoudt, wat de achterliggende ratio is, wat de uitzonderingen zijn, en welke risico’s u loopt als u zich er niet aan houdt.
Art. 2:247 BW: het schriftelijkheidsvereiste
De beschermingsbepaling van art. 2:247 lid 1 BW is van toepassing op de volgende rechtshandelingen:
- De BV is een eenpersoonsvennootschap: alle aandelen in de BV behoren toe aan één (rechts)persoon. Daarvan is ook sprake wanneer de aandelen in een huwelijksgemeenschap vallen of wanneer de BV eigen aandelen houdt.
- De rechtshandeling wordt verricht tussen de BV en haar aandeelhouder (of diens echtgenoot indien de aandelen in een huwelijksgemeenschap vallen).
- De BV wordt bij die rechtshandeling vertegenwoordigd door de aandeelhouder (of diens echtgenoot indien de aandelen in een huwelijksgemeenschap vallen), bijvoorbeeld omdat de aandeelhouder bestuurder of commissaris van de BV is of de BV een volmacht aan de aandeelhouder heeft verstrekt.
Wanneer de rechtshandeling voldoet aan bovenstaande drie voorwaarden, dan moet deze schriftelijk worden vastgelegd en is mondelinge overeenstemming dus niet voldoende. Aan de schriftelijke vastlegging zelf worden geen verdere vereisten gesteld, behalve dat natuurlijk later bewijs moet kunnen worden geleverd dat de rechtshandeling schriftelijk is vastgelegd, en wanneer welke afspraken zijn gemaakt.
Ratio van het schriftelijkheidsvereiste
Het doel van art. 2:247 BW is de bescherming van de vennootschap (en indirect haar schuldeisers) tegen zogenaamde self-dealing. Wanneer dezelfde persoon aan beide zijden van een transactie staat — als bestuurder die de vennootschap vertegenwoordigt en als wederpartij — ontbreekt de gebruikelijke tegenmacht die contractspartijen tegen elkaar beschermt. Het schriftelijkheidsvereiste dient ertoe dat dit soort transacties achteraf controleerbaar zijn, bijvoorbeeld door een curator in een faillissement.
De uitzondering: gewone bedrijfsuitoefening
Op het schriftelijkheidsvereiste geldt één uitzondering. Art. 2:247 lid 2 BW bepaalt dat lid 1 niet van toepassing is op rechtshandelingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren.
Dit is een praktisch relevante uitzondering. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die routinematig zijn en onder normale, marktconforme condities worden aangegaan. Of daarvan sprake is, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Gevolgen van niet-naleving
Wordt het schriftelijkheidsvereiste niet nageleefd, dan is de rechtshandeling in beginsel wel geldig, maar kan de vennootschap deze vernietigen. Het gevolg van deze vernietiging is dat de verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld door goederen terug te geven of bedragen terug te betalen. In de praktijk is het vooral de curator die na een faillissement van dit middel gebruikmaakt.
De rechtshandeling kan ex art. 3:49 BW worden vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. Op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW moet dat binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen worden gedaan. In de praktijk betekent dit dat een curator na zijn benoeming een redelijke onderzoekstermijn heeft, maar niet onbeperkt kan wachten.
Aanbevelingen
Om te voorkomen dat de curator of bijvoorbeeld de koper van uw BV rechtshandelingen tussen de BV en de enig aandeelhouder op grond van art. 2:247 BW kan vernietigen, verdient het aanbeveling om als DGA het volgende in acht te nemen:
- Leg elke overeenkomst tussen de BV en de enig aandeelhouder schriftelijk vast, ook als u die mondeling hebt afgesproken. Denk aan managementovereenkomsten, rekening-courantovereenkomsten, geldleningen, huurovereenkomsten en overeenkomsten tot vaststelling van vergoedingen
- Zorg dat de voorwaarden marktconform zijn. Bij een lening: leg de rente, aflossingsverplichtingen en looptijd vast.
- Bewaar de documentatie in de administratie van de vennootschap, zodat deze bij een eventueel faillissement direct beschikbaar zijn.
- Bij twijfel of een transactie onder de uitzondering van de gewone bedrijfsuitoefening valt, leg deze zekerheidshalve toch schriftelijk vast.
Heeft u hulp of advies nodig bij het schriftelijk vastleggen van rechtshandelingen, of wordt u geconfronteerd met een curator die een beroep doet op art. 2:247 BW? Neem dan contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.