Paleis van Justitie aan de Prinsengracht: tophotel?

Het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht is door de Rijksgebouwendienst aan een ontwikkelaar verkocht. In het nieuws wordt aandacht besteed aan de Bibob-toets. In deze blog ga ik in op het voornemen, blijkens de nieuwsberichten, om na een grootscheepse verbouwing een tophotel te vestigen in het Paleis.

Het bestemmingsplan voorziet niet in een hotelbestemming voor deze locatie. In het Hotelbeleid Binnenstad is geregeld in welke gevallen een nieuwe hotelbestemming aan een pand kan worden toegekend. Dit beleid bevat regels over de uitoefening van de bevoegdheid tot wijziging of afwijking van een bestemmingsplan.

Eén van die regels is dat aan de grachtengordel geen medewerking meer wordt verleend aan een nieuwe hotelbestemming. Er is een uitzondering voor (nog) één tophotel. Een tophotel is volgens het beleid een hotel dat uitstijgt boven het vijfsterrenniveau. Uit persberichten blijkt dat er al twee hotelplannen van de ontwikkelaar door de gemeente zijn afgewezen. Kennelijk werd niet aan dit criterium voldaan.

Het systeem van toekenning van sterren aan hotels – de hotelclassificatie – wordt beheerd door Koninklijke Horeca Nederland (KHN). Deelname van hotels aan de hotelclassificatie is vanaf 1 januari 2015 vrijwillig. Het hotel dat na de grootscheepse verbouwing in het Paleis van Justitie zal willen starten, zal dus moeten deelnemen aan de hotelclassificatie en moeten aantonen uit te (zullen) stijgen boven het vijfsterrenniveau. Zo niet, dan laat het Hotelbeleid een wijziging of afwijking van het bestemmingsplan niet toe.

Dit werpt de vraag op of door de gemeente in het kader van een planologische procedure kan eisen dat een hotel zich aanmeldt bij de hotelclassificatie.

Maar gesteld dat bij de aanvraag voor de wijziging naar een hotelbestemming het beoogde hotel zich heeft aangemeld bij de KHN en gesteld dat KHN bevestigt dat het hotel uitstijgt boven het vijfsterrenniveau (dat overigens de hoogste classificatie is, toekenning van vijfsterren+ of zes sterren bestaat niet) hoe wordt verzekerd dat na aanvang van de exploitatie het hotel blijft deelnemen aan de classificatie en boven het vijfsterrenniveau blijft uitstijgen?

Dit kan niet als voorwaarde worden opgenomen in het bestemmingsplan of in het afwijkingsbesluit, want dit soort voorwaarden horen daarin niet thuis, omdat zij ruimtelijk niet relevant zijn. De punten voor de hotelclassificatie worden namelijk in hoofdzaak verdiend met diverse voorzieningen/diensten waaraan in het geheel geen ruimtelijke effecten zijn verbonden. Een voorziening zoals een spionnetje in de kamerdeur van alle kamers heeft geen enkel ruimtelijk effect buiten het hotel. Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van een gastenkluisje, extra dekens of kussens op verzoek of in de kamer, was- en strijkservice met 2 uur retourservice, kleuren t.v. met afstandsbediening, schoenpoetsmiddelen in alle kamers enz. enz., allemaal zaken waarmee punten voor de classificatie kunnen worden verdiend om boven (of op) het vijfsterrenniveau uit te komen, maar waaraan geen enkel ruimtelijk effect valt te ontwaren.

Laten we het erop houden dat de gemeente dit vijfsterrenniveau als ondergrens niet als voorwaarde kan stellen in het besluit tot wijziging of afwijking van het bestemmingsplan. De hotelketen die zich aandient zal van zodanige naam en faam (moeten) zijn dat mag worden aangenomen dat uit eigen beweging ervoor wordt gezorgd dat deze grens niet wordt onderschreden. Deze aanname is gebaseerd op vertrouwen in de betreffende hotelketen.

Ook indien je dit vertrouwen hebt, blijft hier toch wat wringen. Wij hebben net vastgesteld dat aan de voorwaarde van vijfsterrenniveau als ondergrens geen ruimtelijke effecten zijn verbonden. Deze voorwaarde kan dan ook niet doorslaggevend zijn bij het aannemen van een uitzondering op het beleid geen nieuwe hotels op de grachtengordel toe te staan. Op grond van ruimtelijke afwegingen is besloten tot een stop op hotels. Een uitzondering daarop kan dan niet zijn gebaseerd op de ruimtelijk niet relevante hotelclassificatie.

Corporate opportunities

Ondernemen is kansen pakken. Maar wat als die kans zowel voor u privé als voor de BV waarvan u bestuurder bent zakelijk interessant is? Staat het u dan vrij zelf (privé) die kans te pakken? Of moet u die kans gunnen aan de BV waarvan u bestuurder bent? Om deze vragen draait het bij het corporate opportunities-leerstuk, een leerstuk dat ongeveer 35 jaar geleden naar Nederland is overgewaaid vanuit de VS.

Een corporate opportunity is een zakelijk kans die moet worden gegund aan de BV en die de bestuurder in beginsel dus niet zelf mag pakken. Welke zakelijke kansen wel en welke niet als corporate opportunity kwalificeren, is niet zonder meer duidelijk. Dit ondanks dat het leerstuk al 35 jaar onderwerp is van discussie in de literatuur en recent ook steeds meer aan belang wint in de rechtspraak. De jurisprudentie is niet eenduidig en soms zelfs tegenstrijdig.

Ondanks de onduidelijkheid zal ik proberen een werkbare definitie te geven. Van een corporate opportunity zal mijns inziens sprake zijn als zich voor de vennootschap een reële mogelijkheid voordoet om ondernemershandelingen te verrichten die passen binnen het kader van de (beoogde) bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daarbij een redelijk belang heeft of zou kunnen hebben. Niet van belang is of de bestuurder van de kans kennisneemt in de uitoefening van zijn bestuursfunctie of anderszins. Vanzelfsprekend moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

Ondanks dat uit de jurisprudentie niet een eenduidige definitie van het begrip “corporate opportunity” blijkt, zijn de gevolgen van het (onrechtmatig) aan de vennootschap onthouden van een corporate opportunity om deze vervolgens als bestuurder in privé te pakken wel bekend. Zo kan het voor de Ondernemingskamer een gegronde reden opleveren om te twijfelen aan juist beleid en daarom een onderzoek te gelasten en kan het onbehoorlijk bestuur opleveren, met het gevolg dat, als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade.

Heeft u vragen over het bovenstaande? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

De Nederlandse Franchise Code

Er is een nieuwe gedragscode in de maak, deze keer voor de franchisesector. Franchise is een veelgebruikte vorm van samenwerking, waarover wij al eerder schreven. Franchise is populair in Nederland. Uit de cijfers over 2014 blijkt dat er ongeveer 750 franchiseformules zijn die bij elkaar bijna 30.000 vestigingen draaiende houden met ruim 288.000 werknemers.

De afgelopen jaren is franchise steeds meer in de publieke belangstelling komen te staan. Er zijn misstanden aangekaart en er ontstonden er steeds meer conflicten tussen franchisegevers en individuele franchisenemers. Zo werd er bij Bakker Bart geruzied over de prijs van het deeg, bij DA over de invoering van een nieuwe formule en bij Albert Heijn over de voorraadkosten. Eind 2013 zijn er Kamervragen gesteld over de veronderstelde ongelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer en werd de vraag gesteld of de franchiseovereenkomst zou moeten worden opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Minister Kamp van Economische Zaken heeft in zijn brief aan de Tweede Kamer van 14 mei 2014 aangegeven wetgeving niet nodig te vinden.

Wel heeft de minister de franchisesector gevraagd om zelf regels op te stellen om de positie van de franchisenemers te verbeteren. Een schrijfcommissie bestaande uit vertegenwoordigers van franchisegevers en franchisenemers heeft gewerkt aan een gedragscode waarin is vastgelegd hoe franchisegevers en –nemers zich tegenover elkaar moeten gedragen. De schrijfcommissie heeft de concept-Nederlandse Franchise Code afgelopen dinsdag gepresenteerd.

De conceptcode blijkt weinig concrete regels te bevatten. Centraal staat dat de franchisegever en franchisenemers hun krachten moeten bundelen, de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen en te goeder trouw moeten handelen. Daarnaast zijn er vrij algemene verplichtingen opgenomen omtrent het behouden van een gemeenschappelijke identiteit en het belang van vertrouwelijkheid, informatie en communicatie. Aanbevolen wordt om een onafhankelijke franchisenemersvereniging of overlegorgaan op te richten ter behartiging van de collectieve franchisenemersbelangen. Verder wordt in het algemeen aangegeven welke informatie de franchisegever moet verstrekken bij de werving van franchisenemers en welke bepalingen minimaal in een franchiseovereenkomst moeten worden opgenomen.

Opvallend is dat in de toelichting op de conceptcode juist wel concrete regels zijn vermeld. Zo is in de toelichting te lezen dat partijen bij een franchiseovereenkomst een beroep op dwaling, ontbinding en vernietiging niet mogen uitsluiten. Daarnaast is opgenomen dat de franchisegever dient in te staan voor een afgegeven winstprognose en dat concurrentiebedingen niet langer mogen duren dan een jaar na afloop van de overeenkomst. Deze regels zijn dan weer niet in de code zelf opgenomen. Ook is (nog) niet bekend of naleving van de code kan worden afgedwongen. Hierover moeten nog afspraken worden gemaakt.

De Nederlandse Franchise Code ligt nu ter consultatie voor. Alle betrokkenen in de franchisesector hebben tot en met 28 juli a.s. de gelegenheid om op de conceptcode te reageren. Het eindresultaat wordt op 3 september 2015 aan minister Kamp aangeboden. Wordt ongetwijfeld vervolgd…

Privacywaakhonden vs. Facebook: wie is verantwoordelijke?

De Privacycommissie, de Belgische zusterorganisatie van “ons” College Bescherming Persoonsgegevens (CBP), heeft het wereldnieuws gehaald met een procedure tegen Facebook. Reden daarvoor is dat de netwerksite niet alleen haar eigen gebruikers volgt door middel van cookies, maar ook niet-gebruikers (ja, die zijn er ook – steeds meer zelfs). Anders dan gebruikers hebben de laatsten daar geen toestemming voor gegeven, en dat is een overtreding van de Belgische implementatie van de Europese Privacyrichtlijn (waar ook de Nederlandse Wet bescherming persoonsgegevens op gebaseerd is). Ook het CBP doet momenteel onderzoek naar Facebook.

Het standaardverweer van Facebook in dit soort kwesties is dat zij zich niet aan de lokale – in dit geval Belgische – privacywetgeving hoeft te houden, omdat de verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens gevestigd is in Ierland. De verantwoordelijke is de partij die, kort gezegd, vaststelt hoe en met welk doel de persoonsgegevens worden verzameld, opgeslagen et cetera, en er daarbij voor moet zorgen dat dit conform de wet gebeurt. Ierland is overigens niet toevallig als vestigingsplaats gekozen: de Ierse privacyautoriteit staat niet bepaald bekend om haar actieve handhaving van de privacywetgeving (hoewel het gunstige fiscale klimaat ook een rol zal spelen).

Ook in Nederland verweerde Facebook zich onlangs met dit argument. Een gebruiker had zich met een bepaald verzoek tegen het bedrijf tot de rechter gericht. Uit het vonnis blijkt niet wat het verzoek inhield, omdat de rechter niet eens toekwam aan de behandeling van het verzoek: hij accepteerde namelijk het verweer van Facebook.

Dat oordeel van de rechtbank lijkt op het eerste gezicht onjuist. De Nederlandse privacywetgeving is namelijk van toepassing op elke verwerking van persoonsgegevens in het kader van activiteiten van een vestiging van een verantwoordelijke in Nederland. Facebook heeft een vestiging in Nederland – die zich met name bezighoudt met de verkoop van advertentieruimte, dé reden waarom de cookies worden geplaatst – en lijkt zodoende onder de Nederlandse privacyregels te vallen. Dat is door het Europese Hof voor Google en haar lokale vestigingen bevestigd in het “vergeet-arrest”.

Er bestaat echter een belangrijk verschil tussen Google en Facebook: anders dan Google heeft Facebook wél een verantwoordelijke aangewezen in Europa, namelijk de Ierse dochter. De Nederlandse vestiging van Facebook is geen dochter van die Ierse vennootschap, maar van het Amerikaanse Facebook Global Holdings II LLC. De Nederlandse Facebook-vestiging is daarmee strikt genomen dus geen vestiging van de verantwoordelijke.

De Facebookgebruiker die het verzoek bij de rechter indiende had er vermoedelijk goed aan gedaan niet alleen de Nederlandse dochter aan te spreken, maar ook de Amerikaanse moeder en de Ierse dochter. Wellicht had een wat actievere houding in de procedure hem ook goed gedaan: uit het vonnis blijkt dat hij zich wat laks heeft opgesteld, en daar heeft Facebook goed gebruik van gemaakt. De Privacycommissie – en als de uitkomsten van het onderzoek daartoe nopen, ook het CBP – zal, met de ogen van de (privacy)wereld op zich gericht, ongetwijfeld beter haar best gaan doen.

Verordening op het binnenwater niet van toepassing op drijvende bouwwerken

Als een woonboot is bedoeld om ter plaatse te functioneren, dan wordt deze boot aangemerkt als een (drijvend) bouwwerk in de zin van de Wabo (ABRS 16 april 2014). In een recente uitspraak van 3 juni 2015 van de Afdeling is nu definitief uitgemaakt dat uit de Amsterdamse gemeentelijke verordening op het binnenwater 2010 volgt dat deze niet van toepassing is op woonboten en dat op grond van die Verordening niet handhavend kan worden opgetreden.

De achterliggende gedachte daarvan is dat de regeling van drijvende bouwwerken reeds uitputtend in de Wabo is geregeld en er daarom geen ruimte meer is voor de gemeentelijke wetgever op grond van de autonome bevoegdheid nog een keer precies hetzelfde te regelen in een verordening op grond van de autonome bevoegdheid, zoals de Verordening op het binnenwater 2010 (zie weblog 21 november 2014). Vanuit die gedachte vallen dan ook andere drijvende bouwwerken dan woonboten, zoals bedrijfsvaartuigen (bijv. hotelboot, pannenkoekenboot), niet (meer) onder de werking van de Verordening.

Op drijvende bouwwerken zijn dus de Woningwet, de Wabo en de Wro van toepassing. En dus moeten drijvende bouwwerken in bestemmingsplannen worden opgenomen en voldoen aan de in het Bouwbesluit 2012 gestelde eisen aan bouwwerken. Voor de meeste bestaande drijvende bouwwerken die zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd, zal dat echter problematisch zijn. Wat nu?

De wetgever is inmiddels met antwoorden gekomen. Met het concept voorstel van wet tot wijziging van de Woningwet en enkele andere wetten in verband met de definiëring van het begrip bouwwerk van 1 mei 2015 wil de wetgever voor alle bestaande gevallen ter legalisering voorzien in overgangsrecht, zodat die constructies kunnen blijven liggen. De nieuw te bouwen drijvende bouwwerken zullen gewoon aan de regels moeten voldoen die ook voor bouwwerken op het land gelden en hebben een omgevingsvergunning voor het bouwen nodig. Waarschijnlijk zullen er voor drijvende bouwwerken wel afwijkende Bouwbesluit eisen gaan gelden; voor een drijvend bouwwerk hoeft er dan bijvoorbeeld geen balkon/tuin of buitenberging aanwezig te zijn.

Het is nog niet bekend wanneer dit wetsvoorstel in werking zal treden. Tot die tijd zal er nog geschipperd moeten worden met de door gemeenten in het leven geroepen gedoogconstructies voor de bestaande gevallen.

Wet aanpassing schijnconstructies


De Eerste Kamer heeft ingestemd met het wetsvoorstel “Wet aanpak schijnconstructies” begin deze maand. De wet, die een uitwerking is van het Sociaal Akkoord april 2013, biedt een belangrijke basis voor het bereiken van gelijk loon voor gelijk werk. Het zorgt ervoor dat uitbuiting, onderbetaling van werknemers en oneerlijke concurrentie worden tegengegaan.

De Wet aanpak schijnconstructies kent verschillende maatregelen om schijnconstructies te voorkomen en aan te pakken. Ëén van de belangrijkste maatregelen betreft de ketenaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de betaling van het (cao-)loon. Op dit moment is alleen de werkgever nog aansprakelijk. In de toekomst worden opdrachtgevers van de werkgever (de onderaannemer) ook aansprakelijk. Zelfs de hoofdaannemer kan, weliswaar onder bepaalde omstandigheden, aansprakelijk gesteld worden. Dit heeft met name in sectoren waar veel met onderaannemers wordt gewerkt, zoals de bouw, grote gevolgen en zowel Bouwend Nederland als EVO hebben reeds aangekondigd deze ketenaansprakelijkheid onwerkbaar te vinden. Het is, zeker op een bouwterrein waar soms wel tien onderaannemers lopen, ook haast ondoenlijk om iedere dag van een ieder die daar werkt te controleren of hij/zij juist betaald krijgt, zeker omdat mogelijk ook niet alle werknemers onder dezelfde cao vallen. Een enorme administratieve last, met bijbehorende risico's. Ketenaansprakelijkheid kennen we ook van, onder meer, de uitzendbranche (voor betaling van het minimum loon).

Is toch te weinig betaald dan is het instellen van een loonvordering straks makkelijk voor de werknemer middels een verzoekschriftprocedure in plaats van met een dagvaarding.

Voorts is het onder de nieuwe wet verboden te verrekenen of inhoudingen op het minimum loon toe te passen. Dat betekent dat huisvestingskosten, ziektepremiekosten ect. niet meer op het minimum loon mogen worden ingehouden. Ook mag niet worden afgesproken dat een deel van het loon als onkostenvergoeding is aan te merken.

Voorts mag het salaris ook niet meer volledig contant worden uit betaald, maar dient minimaal het wettelijk minimum loon giraal te worden overgemaakt en dienen ook meer gegevens te worden vermeld op de loonstrook (waaronder een specificatie van de onkostenvergoeding).

De Inspectie van SZW zal de controle van de nieuwe wet ter hand nemen. Nieuw is dat namen van de gecontroleerde bedrijven bekend zullen worden gemaakt. Het “naming and shaming” is steeds vaker onderdeel van de aanpak van de overheid. Werden eerder al overtredingen waar milieu-informatie een rol speelt bekend gemaakt (bijvoorbeeld bedrijven die asbestregels overtreden), en gegevens over controles bij bedrijven die vallen onder het Besluit Risico Zware Ongevallen (BRZO), nu volgen dus ook bedrijven die onderbetalen.

Wanneer?
De Wet aanpak schijnconstructies (WAS) gaat gedeeltelijk in per 1 juli 2015. Alleen het verbod op inhoudingen op en verrekeningen met het wettelijk minimumloon, de verplichte girale betaling van tenminste het minimumloon en de specificatie van de onkostenvergoedingen op de loonstrook gaan per 1 januari 2016 in. Deze laatste maatregelen worden genomen zodat het beter te controleren is dat het minimumloon daadwerkelijk wordt uitbetaald, maar vragen wat extra voorbereidingen van werkgevers.

Vanaf 1 juli 2015 komt er een ketenaansprakelijkheid voor werkgevers en opdrachtgevers om het cao-loon te betalen, de Inspectie SZW gaat de namen van gecontroleerde bedrijven bekend maken en werkgevers- en werknemersorganisaties en de inspectie zullen informatie uitwisselen als zij vermoeden dat er geen cao-loon wordt uitbetaald.

Tip: Het is aan te raden uw contracten met onderaannemers eens goed onder de loep te nemen, voor het geval u onverwachts wordt geconfronteerd met loonvordering van een werknemer van een onderaannemer die heeft onderbetaald.

De statutair bestuurder en de Wet Werk en Zekerheid

Dit jaar wordt de Wet werk en zekerheid (WWZ) gefaseerd ingevoerd, die leidt tot aanzienlijke wijzigingen in het arbeidsrecht, waaronder het ontslagrecht. De werknemer-statutair-bestuurder had altijd al een bijzondere positie in het arbeidsrecht. Wat verandert daarin na 1 juli 2015, zodra de wet volledig is doorgevoerd?

Op dit moment is voor het ontslag van een bestuurder geen toestemming van het UWV nodig. Sinds de zogenaamde “15 april arresten” wordt aangenomen dat de vennootschapsrechtelijke beëindiging van de positie van bestuurder tevens geldt als een (rechtsgeldige) opzegging van de arbeidsovereenkomst. In theorie kon de bestuurder een poging doen het ontslagbesluit nietig te doen verklaren op basis van strijd met de wet, de statuten of de redelijkheid en billijkheid. Dat had echter zelden succes, omdat voor het ontslag vaak wel gebrek aan vertrouwen of verschil van inzicht aannemelijk kon worden gemaakt.

Met de invoering van WWZ dient de werkgever straks voor een arbeidsrechtelijk ontslag aannemelijk te kunnen maken dat is voldaan aan één van de in de wet limitatief opgesomde redelijke gronden en dat geen herplaatsing mogelijk is binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing. De arbeidsovereenkomst van een bestuurder kan dan weliswaar zonder tussenkomst van het UWV of de kantonrechter worden opgezegd, maar dat betekent nog niet dat die opzegging kennelijk onredelijk of in strijd met een opzegverbod mag zijn. De bestuurder kan niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken, maar hij kan wel schadevergoeding vorderen op basis van het ontbreken van een redelijke grond. Daarnaast is het denkbaar dat de bestuurder het ontslagbesluit vennootschapsrechtelijk kan aanvechten, omdat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (2:8 en 2:15 BW) indien niet een van de in de wet limitatief opgesomde redelijke gronden aan het besluit ten grondslag ligt. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe dit uitpakt.

Het is aan te bevelen om in huidige overeenkomsten met bestuurders na te gaan of de hoogte van een eventuele beëindigingsvergoeding is gekoppeld aan het huidige arbeids- en ontslagrecht. Alle daaraan gekoppelde termen en berekeningswijzen verdwijnen per 1 juli 2015 en kunnen derhalve niet meer als referentiekader worden gebruikt. Denk bijvoorbeeld aan de “bad leaver”-bepaling die is gekoppeld aan de redenen als bedoeld in artikel 7:685 BW, dat straks niet meer als zodanig bestaat, laat staan de daarin opgenomen termen.

Per 1 juli 2015 wordt eveneens de ketenregeling aangepast. Op dit moment ontstaat pas een overeenkomst voor onbepaalde tijd na drie jaar (of na meer dan drie contracten voor bepaalde tijd). Straks wordt die periode twee jaar. Voor de bestuurder kan daar echter van worden afgeweken. Met de bestuurder kunnen dan bijvoorbeeld drie overeenkomsten voor bepaalde tijd van elk vier jaar worden afgesproken. Let wel, het is niet meer mogelijk (behoudens een aantal afwijkingsmogelijkheden) om een concurrentiebeding op te nemen in een overeenkomst voor bepaalde tijd.

Ten slotte wordt de bestuurder uitgezonderd van de zogenaamde bedenktermijn. Vanaf 1 juli krijgen werknemers een wettelijke bedenktermijn van twee weken na hun instemming met ontslag of het ondertekenen van een beëindigingsovereenkomst. Binnen die twee weken kunnen werknemers straks zonder opgaaf van reden terugkomen op hun beslissing. Aangezien de bestuurder na een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit toch geen herstel van zijn overeenkomst kan vorderen, ligt een bedenktermijn niet in de rede. Die bedenktermijn is immers bedoeld om een instemming met beëindiging terug te kunnen draaien.

De veranderingen lijken voor de positie van de werknemer-statutair-bestuurders niet veel voor te stellen. De praktijk zal moeten uitwijzen of zij meer procesrechtelijke mogelijkheden krijgen om ontslagbesluiten aan te vechten. U kunt zich voorbereiden door uw bestaande contracten te controleren op hun compatibiliteit met het nieuwe ontslagrecht.

Eerst waarschuwen voor sluiting woning met een hennepkwekerij

Op 1 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant geoordeeld over een last onder bestuursdwang van de gemeente Vught tot sluiting van een woning. De last onder bestuursdwang is opgelegd aan een huurder omdat in de woning een hennepkwekerij is aangetroffen.

Op grond van artikel 13b van de Opiumwet is de gemeente Vught bevoegd om een woning te sluiten indien in de woning dan wel in of op bij de woning behorende erven hennep wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daar aanwezig is.

De huurder is het niet eens met de sluiting van de woning. Volgens de huurder blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13b van de Opiumwet dat het uitgangspunt van dit artikel is dat bij een eerste overtreding van artikel 13b van de Opiumwet nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. De huurder stelt dat de grondslag ontbreekt om af te wijken van dit uitgangspunt, omdat de gemeente geen beleid heeft ontwikkeld voor de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. Daarnaast zou er geen sprake zijn van een zeer ernstig geval op basis waarvan gerechtvaardigd van dit uitgangspunt kan worden afgeweken.

Wat betreft de stelling van de huurder dat de gemeente geen beleid heeft ontwikkeld oordeelt de rechtbank dat het ontbreken van beleidsregels niet afdoet aan de bevoegdheid van de gemeente om artikel 13b van de Opiumwet toe te passen. Het artikel verplicht namelijk niet tot vaststelling van beleidsregels.

Wel oordeelt de rechtbank, met verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13b van de Opiumwet, dat bij een eerste overtreding van dit artikel nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Van dit uitgangspunt mag in ernstige gevallen worden afgeweken.

In het onderhavige geval heeft de gemeente volgens de rechtbank onvoldoende aangetoond dat niet kon worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. De gemeente had dus eerst een waarschuwing of soortgelijke maatregel moeten nemen alvorens over te gaan tot sluiting van de woning.

Constructie omzeilen ketenregeling te doorzichtig

In een kort geding bij de Rechtbank Noord-Nederland van 30 april jl. ging het om een werknemer die als oproeptaxichauffeur met een contract voor bepaalde tijd in dienst was getreden bij gedaagde. Dit contract is twee keer verlengd. Het dienstverband heeft in totaal drie jaar geduurd.

Indien het contract nogmaals verlengd zou zijn, zou er van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd zijn ontstaan. Tot 1 juli 2015 geldt immers dat men slechts drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan afsluiten (met tussenpozen van maximaal drie maanden) in een periode van maximaal drie jaar zonder dat er een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Vanaf 1 juli 2015 zal gelden dat er drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden afgesloten (met tussenpozen van maximaal zes maanden) in een periode van maximaal twee jaar zonder dat er van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd ontstaat.

In het onderhavige geval werd het contract van de werknemer niet meer verlengd. Daarentegen is de werknemer op voorstel van de werkgever in dienst getreden bij een uitzendbureau. De werknemer is via het uitzendbureau dezelfde werkzaamheden bij gedaagde blijven verrichten. Na een half jaar deelde gedaagde echter mede dat hij de werknemer niet meer zou gaan inzetten. De werknemer vorderde vervolgens in kort geding wedertewerkstelling. De werknemer stelde dat er tussen hem en gedaagde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen en dat de constructie via het uitzendbureau slechts was gericht op het omzeilen van de gevolgen van de ketenregeling.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat er geen geldige uitzendovereenkomst tot stand is gekomen tussen de werknemer en het uitzendbureau, omdat het uitzendbureau geen enkele allocatieve functie (het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid) heeft vervuld. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde onlangs nog dat, om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, een uitzendende werkgever daadwerkelijk een allocatiefunctie dient te vervullen. In het onderhavige geval stond de werknemer niet bij het uitzendbureau ingeschreven, is hij ook niet door het uitzendbureau geworven en heeft de werknemer nooit met iemand van het uitzendbureau gesproken. De werkgever had aangegeven dat de werknemer nog zes maanden via het uitzendbureau bij de werkgever kon werken. De overeenkomst met het uitzendbureau zou ook na zes maanden eindigen. Het uitzendbureau had dus ook geen enkele intentie om een allocatiefunctie te vervullen.

Vervolgens onderzoekt de kantonrechter of en zo ja welke overeenkomst dan wel tussen het uitzendbureau en de werknemer tot stand is gekomen. De kantonrechter overweegt dat het de vraag is of de werknemer een juiste voorstelling van zaken had toen hij het aanmeldformulier en de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau ondertekende. De bewoordingen in de overeenkomst verschaften slechts onduidelijkheid. In de overeenkomst werd gesproken over arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, detacheren, uitzend, payrolling en payrollmedewerker. Ook is geen duidelijkheid verschaft omtrent het einde van de overeenkomst.

De kantonrechter overweegt dat gedaagde het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar wilde trekken en dat het uitzendbureau enkel op papier de werkgever is geworden. Feitelijk is er niets veranderd tussen de werknemer en gedaagde. Hieruit blijkt dan ook dat de gedaagde feitelijk de arbeidsrelatie met de werknemer wilde voortzetten. Voorshands is derhalve aannemelijk geworden dat de constructie enkel is gekozen om de ketenregeling te ontlopen. Dat het alternatief zou zijn dat gedaagde en de werknemer afscheid van elkaar hadden moeten nemen, doet hier niet aan af.
Doordat het uitzendbureau geen allocatiefunctie heeft vervuld, is de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de werknemer inhoudsloos geweest. De vierde arbeidsovereenkomst diende derhalve te worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de werknemer moest worden toegelaten tot haar werk.

Deze uitspraak laat maar weer eens zien dat de ketenregeling niet zomaar kan worden omzeild. Vaak is de constructie om onder de ketenregeling uit te komen zo doorzichtig dat er – net als in het onderhavige geval – doorheen gekeken moet worden.

Hoge Raad: in verzet wordt faillissement óók vernietigd als alleen de vordering van de aanvrager alsnog is betaald

Om het faillissement van een debiteur aan te vragen, moet de schuldeiser de rechter ervan overtuigen dat (i) hij een vordering op zijn debiteur heeft, (ii) de debiteur verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen en (iii) dat de debiteur meer dan één schuldeiser heeft (de zogenaamde ‘steunvorderingen'). Is aan deze vereisten voldaan, dan wordt het faillissement uitgesproken.

Is de failliet het met de uitspraak niet eens, dan kan hij in verzet bij de rechtbank (als hij nog niet door de rechter was gehoord) of in hoger beroep bij het gerechtshof (als hij wel was gehoord). De rechtbank in verzet en het gerechtshof in hoger beroep toetsen de bovengenoemde vereisten dan opnieuw. Die toetsing gebeurt ‘ex nunc': de rechter dient uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Hij moet de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

Als de failliet in de periode tussen de faillietverklaring en de uitspraak op het verzet of het hoger beroep de steunvorderingen door een derde laat betalen, en de aanvrager de rechter dus niet meer kan aantonen dat er meer dan één schuldeiser is, is aan de hierboven onder (iii) genoemde eis voor faillietverklaring niet meer voldaan. De rechter behoort het faillissementsvonnis dan te vernietigen.

Als de failliet in de periode tussen de faillietverklaring en de uitspraak op het verzet of het hoger beroep de vordering van de aanvrager door een derde laat betalen, is aan de onder (i) genoemde eis voor faillietverklaring niet meer voldaan. In 2006 bepaalde de Hoge Raad echter dat het gerechtshof dat de zaak in hoger beroep beoordeelt, het faillissementsvonnis dan niet hoeft te vernietigen. De ingetreden faillissementstoestand bepaalt de rechtspositie van de schuldeisers en daarmee verdraagt zich niet dat die toestand kan worden opgeheven door het betalen van één schuldeiser.

Vorige week besliste de Hoge Raad dat dat in verzet anders ligt. Hij oordeelde:

Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (…). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben.

De rechtbank die in verzet oordeelt over een reeds uitgesproken faillissement, zal dat faillissement dus moeten vernietigen als de vordering van de aanvrager alsnog is voldaan.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief