Praktijkgebieden: Bedrijven in moeilijkheden, Vennootschapsrecht
Na zes jaar hard werken moest hij zijn koffiebar sluiten. De pandemie, hoge huur en een paar verkeerde keuzes deden hem de das om. Een week na sluiting liep hij langs het pand en zag dat alles er nog stond: de koffiemachine, de stoelen, en zelfs het krijtbord met “Donderdag: Appeltaart!”. Met hulp van een vaste klant die zijn cappuccino miste, maakte de koffiebar een doorstart. Dezelfde bonen, dezelfde barista, maar nu met een accountant erbij. Zo kan het gaan.[1]
Besloten vennootschappen die kampen met financiële problemen die het voortbestaan van de onderneming bedreigen, maar waarvan de ondernemingsactiviteiten levensvatbaar zijn, kunnen geschikt zijn voor een doorstart in faillissement. In deze blogserie wordt onder een “doorstart in faillissement” verstaan: een voortzetting van (een deel van) de onderneming na faillissement, eventueel binnen dezelfde rechtspersoon. In deze blog worden kort drie vormen van doorstart in faillissement besproken: het faillissementsakkoord, de aandelentransactie in faillissement en de activatransactie in faillissement.
De vennootschap kan vormvrij een overeenkomst met zijn schuldeisers sluiten waarbij vaak wordt afgesproken dat de vennootschap een deel van de schuld aan de schuldeisers aflost en waarbij de rest wordt kwijtgescholden. Dit noemen we het aanbieden van een “onderhands faillissementsakkoord”. Als schuldeisers daarmee instemmen, wordt het faillissement van de vennootschap opgeheven. Als schuldeisers niet instemmen, dan kan het bestuur of de curator de rechter verzoeken om vaststelling van het faillissementsakkoord. Dit noemen we “homologatie”. Het akkoord wordt dan een “dwangakkoord” genoemd, omdat de schuldeisers worden “gedwongen” om in te stemmen.
Het faillissementsakkoord heeft als voordeel dat daardoor de naamsbekendheid van de vennootschap kan worden behouden, net als veel gunstige commerciële contracten. Daarnaast ontvangen schuldeisers doorgaans meer geld dan bij een liquidatie, omdat door een faillissementsakkoord het faillissement relatief snel kan worden afgewikkeld. Een faillissementsakkoord moet natuurlijk wél financieel haalbaar zijn. Ook kunnen schuldeisers die buiten beschouwing zijn gelaten bij het dwangakkoord daartegen opkomen.
Een doorstart in faillissement zou ook kunnen plaatsvinden wanneer (ten minste) een aandeelhouder (bijvoorbeeld de holding-BV) zijn aandelen in de insolvente vennootschap overdraagt aan een nieuwe aandeelhouder. Een aandelenoverdracht heeft als voordeel dat de naamsbekendheid van de vennootschap en gunstige commerciële contracten veelal kunnen worden behouden. Let daarbij wel op zogenaamde “change of control” bepalingen: die kunnen ervoor zorgen dat een overeenkomst eindigt.
Het kan lastig zijn een nieuwe aandeelhouder te vinden die de aandelen wil verkrijgen, omdat die immers een vennootschap met bekende (en mogelijk ook onbekende) schulden overneemt. Om de vennootschap voort te zetten, zal hij bovendien een kapitaalinjectie moeten doen, al dan niet gepaard gaande met een faillissementsakkoord om de schulden van de vennootschap te saneren of hij zal de kapitaalinjectie op de boedelrekening van de curator moeten storten, die vervolgens uitdeelt.
Een andere wijze om door te starten in faillissement is doordat de curator de activa van de onderneming overdraagt aan een andere entiteit die de onderneming wil voortzetten. Vanwege het besloten karakter van de besloten vennootschap, vindt een overdracht vaak plaats aan zittende stakeholders. Voor de overdracht van de activa heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Zodra de activatransactie is voltrokken, eindigt het faillissement van de verkopende vennootschap door opheffing of uitdeling.
De activatransactie is relatief aantrekkelijk voor potentiële kopers, omdat alle niet-bekende verplichtingen in principe bij de failliete vennootschap achterblijven. Het nadeel is dat de commerciële schade voor de achterblijvende vennootschap groot is doordat deze vennootschap, en daarmee haar handelsnaam, ophoudt te bestaan.
Bent u betrokken bij een insolvente of failliete vennootschap en wilt u weten wat uw mogelijkheden zijn? Neem dan gerust contact met ons op. Wij denken graag met u mee.
[1] Dit verhaal is gefingeerd.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.