De rechtspositie van de (beoogd) curator ten opzichte van het bestuur en de raad van commissarissen
Stel: u bent bestuurder of commissaris van een besloten vennootschap. Het gaat financieel niet goed met de vennootschap en ineens passeren termen als “pre-pack” of “doorstart in faillissement” de revue. Bij een pre-pack schuift een beoogd curator aan tafel en bij een doorstart in faillissement een curator. In deze blog wordt in het kort besproken welke taken en bevoegdheden deze (beoogd) curator heeft ten opzichte van het bestuur en de raad van commissarissen.
Wat zit er in de gereedschapskist van de beoogd curator in de voorbereiding op een faillissement?
- De beoogd curator wordt als onafhankelijke partij betrokken bij de voorbereiding van een mogelijk faillissement en behartigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap.
- Het bestuur en de raad van commissarissen blijven in functie, maar kunnen wél instructies van de beoogd curator krijgen. Andersom kunnen zij ook instructies aan de beoogd curator geven, maar de beoogd curator is niet gehouden die op te volgen: hij blijft onafhankelijk.
- Voor de uitoefening van zijn taak heeft de beoogd curator recht op informatie: hij mag (het bestuur van) de vennootschap verzoeken om informatie, maar ook ongevraagd moet (het bestuur van) de vennootschap de beoogd curator voorzien van alle informatie waarvan het weet of behoort te begrijpen dat het relevant is. Met instemming van (het bestuur van) de vennootschap kan de beoogd curator ook personen bevragen of een deskundige onderzoek laten verrichten. De beoogd curator maakt tot slot een verslag op van zijn bevindingen. Wanneer wordt vermoed dat het bestuur de pre-pack op oneigenlijke gronden heeft gebruikt, kan dit verslag bijdragen aan de bewijsvoering. Aan de hand van dit verslag kan de rechtbank zelfs een civielrechtelijk bestuursverbod opleggen aan de bestuurders.
Wat zit er in de gereedschapskist van de curator in faillissement?
Bij het faillissementsakkoord brengt de curator schriftelijk advies uit over het door het bestuur aangeboden faillissementsakkoord. Een negatief advies kan ertoe leiden dat de rechter weigert om het akkoord te homologeren (“goed te keuren”), bijvoorbeeld als het akkoord de schuldeisersbelangen schaadt. Als het bestuur niet zelf een akkoord aanbiedt, heeft de curator de bevoegdheid om zelf om homologatie van het akkoord te verzoeken.
Bij de aandelentransactie in faillissement kan de curator, in het geval ten aanzien van de aandelen een aanbiedingsplicht geldt, zijn medewerking verlenen aan de algemene vergadering voor het wijzigen van de statuten van de vennootschap, zodat een aanbiedingsregeling komt te vervallen en de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Het is ook denkbaar dat de curator de rechter verzoekt om de aanbiedingsregeling gedeeltelijk of geheel buiten toepassing te verklaren.
Bij de activatransactie in faillissement heeft de curator de regie: hij draagt de activa van de vennootschap over aan een beoogde koper waarbij hij streeft naar een zo hoog mogelijke opbrengst. Dat brengt met zich dat de curator een situatie dient te creëren waarbij concurrentie ontstaat tussen gegadigden. Dit betekent dat niet vaststaat dat de curator de activa aan zittende stakeholders (zoals het bestuur) overdraagt: een andere partij kan immers een aantrekkelijker bod uitbrengen. Om (meer) tijd te krijgen om de activa te inventariseren en te bepalen welke goederen worden overgedragen, kan de curator een afkoelingsperiode afkondigen. Derden kunnen zich dan tijdelijk niet verhalen op de goederen die tot de boedel behoren of in de macht van de curator zijn. De curator dient in het bijzonder aandacht te schenken aan rechten van derden, zoals een retentierecht of een eigendomsvoorbehoud. Ook dient hij voorzichtigheid te betrachten als het gaat om het afgeven van vrijwaringen en garanties, omdat de boedel daardoor kan worden benadeeld.
Bent u als bestuurder of commissaris betrokken bij een pre-pack of een dreigend faillissement? De (beoogd) curator beschikt over bevoegdheden die uw positie direct kunnen raken. Tijdig juridisch advies kan het verschil maken. Neem gerust contact met ons op. Meer lezen? Zie ook de andere blogs in de Blogserie: de rechtsposities van de vennootschapsorganen van de besloten vennootschap in financieel zwaar weer