Wetsvoorstel ingevolge de nieuwe richtlijn Europese ondernemingsraden

Voor diegene onder u die te maken heeft met Europese wetgeving en meer in het bijzonder Europese ondernemingsraden wil deze blog een signaleringsfunctie bieden.

Op 22 maart heeft Minister Kamp van Economische Zaken een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden waarin hij een aanpassing voorstelt van de Wet op de Europese Ondernemings-raden. Deze wetswijziging is nodig in verband met de aangepaste richtlijn over Europese Ondernemingsraden. Doel van de gewijzigde richtlijn is het vergroten van de effectiviteit van de Europese Ondernemingsraden.

De oude, en inmiddels ingetrokken, EOR-richtlijn had tot doel het verbeteren van het recht op informatie en raadpleging van werknemers binnen de Europese context. De oude EOR-richtlijn was van toepassing op ondernemingen en concerns met een Europese dimensie. Dit zijn ondernemingen en concerns waarbij – kort gezegd – in de betrokken staten gemiddeld ten minste duizend werknemers werken en die zodanig over de betrokken staten zijn verspreid dat er in ten minste twee betrokken staten elk gemiddeld ten minste 150 werknemers werken.

De Europese Commissie constateerde evenwel een aantal knelpunten in de toepassing van de oude EOR-richtlijn die daarvoor onvoldoende oplossingen bood. Zo bleek onder meer dat Europese ondernemingsraden, met name bij besluiten omtrent herstructurering van ondernemingen, niet altijd voldoende worden geïnformeerd en geraadpleegd. Het recht van werknemers op grensoverschrijdende informatie en raadpleging werd daardoor onvoldoende effectief uitgeoefend. Ook was, en is, het aantal ondernemingen met een Europese ondernemingsraad relatief laag.

De nieuwe richtlijn poogt deze knelpunten op te lossen. De nieuwe richtlijn legt meer verplichtingen op aan multinationals die onder de richtlijn vallen, dat wil zeggen die multinationals met vestigingen in meerdere EU-lidstaten, met meer dan 1000 werknemers en minimaal 150 werknemers in twee verschillende lidstaten. In Nederland gaat het dan om ruim honderd ondernemingen of concerns. Hiervan was in 2008 bij 49 ondernemingen of concerns een Europese ondernemingsraad ingesteld (cijfers 2008). Zo schrijft de nieuwe richtlijn onder meer voor dat bij ingrijpende wijzigingen in de bedrijfsstructuur (bijvoorbeeld een fusie) verplicht moet worden heronderhandeld over een nieuwe EOR-overeenkomst wanneer partijen hierover zelf niets hebben afgesproken. Ook wordt in de nieuwe EOR-richtlijn aandacht besteed aan het tijdstip waarop informatie wordt verstrekt of werknemers(vertegenwoordigers) worden geraadpleegd. Informatie dient op een zodanig tijdstip te worden verstrekt dat werknemersvertegenwoordigers een grondig oordeel kunnen vormen over de eventuele gevolgen van een voorgenomen maatregel.

In het wetsvoorstel van de Minister zijn geen andere regels opgenomen dan voor de implementa-tie noodzakelijk zijn. De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar heeft enkele opmerkingen gemaakt over de wijze van implementatie en stelt in dit kader enige aanpassing van het voorstel voor.
Zodra duidelijkheid is over de vraag of en hoe de wet is aangenomen zullen wij u nader informeren.

‘Het nieuwe artikel 2:9 BW binnen het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht’

Het aanhangige wetsvoorstel Bestuur en Toezicht wijzigt onder andere artikel 2:9 BW (huidige tekst: klik hier) betreffende de interne aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen en ingediend bij de Eerste Kamer voor de schriftelijke behandeling.
Het nieuwe artikel komt als volgt te luiden:

Artikel 2:9 lid 1 BW (nieuw):

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

Artikel 2:9 lid 2 BW (nieuw):

Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Er zijn een aantal verschillen ten opzichte van het huidige artikel 2:9 BW. De term werkkring is vervangen door taakverdeling, omdat de term werkkring te onduidelijk werd gevonden. De verantwoordelijkheid van de bestuurder wordt nu expliciet genoemd. Het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium, ernstige verwijtbaarheid, is toegevoegd. Verder volgt uit het wetsartikel dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur. Het collectief bestuur bij een vennootschap brengt met zich mee dat de bestuurder in beginsel dus ook aansprakelijk is voor taken van andere bestuurders.

Wanneer kan een bestuurder zich nu disculperen?
Allereerst moet hem geen verwijt kunnen worden gemaakt, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken. Waar eerder nog onzekerheid bestond of door de rechter de taakverdeling mag worden betrokken bij disculpatie, is nu expliciet vermeld dat dit wel mag. Hoewel de taakverdeling dus niet afdoet aan de collectieve bestuurstaak (zie boven), kan deze wel gevolgen hebben op het gebied van disculpatie van een bestuurder.
De tweede cumulatieve eis is dat de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan ingrijpen indien een medebestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijke taakvervulling.
De bestuurder dient in zijn verweer dus zowel aan te tonen dat de aangelegenheid niet tot zijn taak behoorde alsmede dat hij niet nalatig is geweest in maatregelen om onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Opvallend is dat het nieuwe artikel 2:9 BW geen onderscheid maakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, terwijl in het wetsvoorstel juist de mogelijkheid wordt geboden om een “one tier board” in te stellen. Dit betekent voor nu dat onbehoorlijke taakvervulling van de uitvoerende bestuurders ook doorgetrokken wordt naar niet uivoerende bestuurders. De wetgever rechtvaardigt dit in de memorie van toelichting door de stelling dat niet uitvoerende bestuurders actiever zijn dan commissarissen. De niet uitvoerende bestuurder zou actiever deelnemen aan het algemene beleid en draagt hier ook verantwoording voor.

Op dit standpunt is kritiek geuit en dat vind ik ook begrijpelijk. Het is nog maar ten zeerste de vraag of een niet uitvoerende bestuurder daadwerkelijk meer betrokken zal zijn dan de commissarissen die toezicht houden op het algemeen beleid.

De ambtenaar & zijn functie; functieomschrijving of werkvloer?

Wat is de functie? Het werk dat de medewerker dagelijks doet, of hetgeen (ooit) op papier is gezet? En waarom wil je dat weten? Zolang iedereen tevreden is – medewerker over inhoud van zijn werk en zijn beloning en werkgever over output – is het toch goed? Er komt altijd een moment waarop deze vragen opspelen. En wanneer in dat geval de feitelijke werkzaamheden en de functiebeschrijving teveel van elkaar afwijken, kunnen er discussies ontstaan die uiteindelijk aan de rechter (moeten) worden voorgelegd.
Twee voorbeelden.
Rechtspositieregelingen kunnen de medewerker expliciet de mogelijkheid geven om om functieonderhoud te vragen op het moment dat de feitelijk opgedragen werkzaamheden al langere tijd afwijken van de organieke functie, en de werkgever daar uit zichzelf geen verandering in brengt. Er kan dan worden besloten dat de “extra” werkzaamheden niet meer aan de ambtenaar worden opgedragen. Een andere mogelijkheid is dat de werkzaamheden aan de organieke functie worden toegevoegd, en er dus een nieuwe functieomschrijving wordt opgesteld. In dat geval moet de (aangepaste) functie ook opnieuw gewaardeerd worden en kan dit tot wijziging van de beloning leiden.
Er wil dan nog weleens discussie ontstaan over de vraag of er over het verleden “achterstallig salaris” moet worden nabetaald. Wanneer een ambtenaar betrekkelijk lang andere werkzaamheden heeft uitgevoerd, die kennelijk met een hoger salaris worden gewaardeerd, dan ligt zo’n verzoek tot nabetaling voor de hand. Tot zo’n nabetaling zal het niet snel komen, omdat regelingen vaak dusdanig zijn geredigeerd dat het gaat om een “ op basis van een terugkijken naar het verleden … mogelijke wijziging van de rechtspositie in de toekomst”. Aldus de Centrale Raad van Beroep in een dergelijke zaak bij de politie.
Ook in reorganisaties kan het verschil aan de orde worden gesteld, en wel op het moment dat naar uitwisselbaarheid van functies wordt gekeken. Want wat is daarbij je uitgangspunt? Het belang van die vraag werd o.a. onderstreept in een zaak van de Wageningen Universiteit, waarin de organieke functie van de ambtenaar (vrijwel) hetzelfde was als die van zijn collega’s die hun baan na de reorganisatie behielden. Wanneer de functies onderling uitwisselbaar zouden zijn, dan had betrokkene moeten worden herplaatst maar in plaats daarvan werd hij aangewezen als herplaatsingskandidaat en vervolgens ontslagen. Kon dat?
Ja, aldus de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep. Bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies, wordt niet (enkel) de organieke functiebeschrijving, maar het feitelijk samenstel van opgedragen werkzaamheden bepalend geacht. En omdat uit verschillende (ook van de ambtenaar zelf afkomstige) verklaringen bleek dat hij met name de technische werkzaamheden verrichtte, terwijl de andere collega’s met name plantkundige werkzaamheden verrichtten, was er feitelijk sprake van twee niet uitwisselbare functies. Uit de uitspraak lijkt ook te kunnen worden afgeleid dat dat onderscheid al meerdere jaren bestond. In het geval dat de organisatie eerder functieonderhoud had gepleegd, en de functie van betrokkene dus al op zichzelf organiek was beschreven, had deze discussie wellicht niet plaatsgevonden. Functie-omschrijving en werkvloer waren dan (meer) in overeenstemming met elkaar.

Beëindiging van het werk in onvoltooide staat

Bij aanneming van werk is de opdrachtgever in beginsel te allen tijde bevoegd om de aannemingsovereenkomst op te zeggen. Dit volgt uit artikel 7:764 BW en paragraaf 14 lid 7 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989). De overweging hierbij is dat het mogelijke belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat.

In dat laatste zit uiteraard de crux. Om te voorkomen dat de aannemer er financieel op achteruitgaat, is in artikel 7:674 BW en par. 14 lid 10 UAV 1989 bepaald dat de opdrachtgever bij beëindiging van het werk in onvoltooide staat, de volledige aanneemsom verschuldigd is, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. In par. 14 lid 10 UAV 1989 is daarbij nog expliciet bepaald dat de aanneemsom wordt vermeerderd met de kosten die de aannemer als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken.

In vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage is uitgemaakt dat bij een dergelijke opzegging de niet gemaakte netto bouwkosten gelden als besparingen en die van de aanneemsom moeten worden afgetrokken. Met netto bouwkosten doelt de Raad op de bouwkosten zonder opslagen voor winst, risico e.d. Het gevolg is dus dat deze opslagen en staartkosten over het niet uitgevoerde werk aan de aannemer worden vergoed.

In een uitspraak van de Raad van Arbitrage d.d. 13 januari 2011 (zaaknummer 71.46) is uitgemaakt dat ook een vergoeding voor “leegloop” kan worden toegekend in het kader van deze eindafrekening. De Raad van Arbitrage overweegt hierbij dat de aannemer er op mag vertrouwen het werk uit te gaan voeren. Door een voortijdige opzegging door de opdrachtgever ontstaat “leegloop” doordat de aannemer vanzelfsprekend tijd nodig heeft om andere werkzaamheden te verwerven.

Een eindafrekening bij onvoltooide staat dient ook plaats te vinden indien de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst ontbindt, terwijl hij daartoe rechtens geen mogelijkheid heeft. Een dergelijke ontbinding moet worden gezien als een opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever en brengt mee dat ook dan de volledige aanneemsom minus de bespaarde netto bouwkosten verschuldigd is, zo blijkt uit de bovengenoemde uitspraak van de Raad d.d. 13 januari 2011.

Nieuwe beslagsyllabus: voorlopig beslagverlof mogelijk

Op 14 februari 2011 heeft het Landelijk overleg van de voorzitters van de sector civiel een nieuwe beslagsyllabus vastgesteld. De beslagsyllabus bevat richtlijnen voor voorzieningenrechters bij de beoordeling van een verzoek tot beslaglegging, waar ook advocaten bij het opstellen van een beslagrekest hun voordeel mee kunnen doen.

Indien een partij meent een gegronde vordering te hebben op een andere partij en vreest dat de eerste partij wel eens goederen aan het verhaal voor de vordering zou kunnen ontrekken, kan verlof worden gevraagd voor het leggen van conservatoir (“bewarend”) beslag op goederen of zaken van die partij.

Het leggen van beslag is niet zonder risico's en kan grond zijn voor een schadevergoeding. Dit is het geval indien na beslaglegging blijkt dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd geheel of gedeeltelijk ongegrond is. De beslaglegging zélf is dan onrechtmatig. De bevoegdheid om beslag te leggen, vindt zijn begrenzing in het leerstuk van misbruik van recht. De Hoge Raad formuleert dat in zijn standaardarrest zo (HR 11 april 2003, NJ 2003, 440):

“Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (…). Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt.”

In de nieuwe beslagsyllabus is geprobeerd het risico van een onrechtmatige beslaglegging te beperken door de mogelijkheid van voorlopig beslagverlof. Het beslagverlof wordt dan voorlopig verleend, en er mag worden overgegaan tot beslaglegging. Gelijktijdig bepaalt de voorzieningenrechter, alvorens definitief te beslissen op het verzoek, dat hij/zij partijen op een in het verlof te noemen dag en uur zal horen, met de bepaling dat het voorlopig verlof alleen mag worden gebruikt als het beslag ten minste drie dagen voor die datum wordt gelegd en – voor zover van toepassing – is overbetekend.
Op die manier krijgt de schuldeiser toch de gewenste zekerheid maar wordt tegelijk door middel van het al dan niet definitief maken van het verlof, een snelle sanctie gecreëerd op onrechtmatige beslagleggingen.

Huur, faillissement en schadevergoeding

Vorige maand schreven wij over de verhouding tussen de wettelijke bevoegdheid van de curator tot opzegging van huurovereenkomsten (ingeval van faillissement van de huurder) en contractuele bedingen die de verhuurder recht geven op volledige vergoeding van huurdervingsschade, ook bij faillissement. Samenvattend moet men concluderen dat wanneer de curator op grond van zijn bevoegdheid krachtens artikel 39 Faillissementswet opzegt, contractuele aanspraken van de verhuurder op huurdervingsschade geen toepassing vinden. Dat is alleen anders wanneer de huurovereenkomst door de verhuurder – op grond van een contractuele of wettelijke bevoegdheid – wordt ontbonden. Alsdan is een contractueel recht op vergoeding van huurdervingsschade en aanverwante (doorlopende servicekosten, mutatiekosten) in beginsel wel geldig. Maar wat betekent dit concreet?

Zoals opgemerkt, zijn de huurpenningen vanaf datum faillissement boedelschuld en hebben zij als zodanig hoge prioriteit bij voldoening uit de baten van de failliete boedel. Dat is dus prettig voor de verhuurder. Hier staat tegenover dat de curator met inachtneming van een periode van drie maanden mag opzeggen en zodoende de verschuldigde – hoog preferente – huur kan beperken.Ingeval van ontbinding door de verhuurder is de contractuele huurdervingsclaim echter een concurrente vordering. Hoewel de claim in potentie veel hoger kan zijn dan de resterende huurtermijnen bij opzegging door de curator (meestal drie maanden), moet de verhuurder ter zake delen met alle ander concurrente schuldeisers. Dat leidt doorgaans procentueel niet tot noemenswaardige opbrengsten.

Hoe om te gaan met een faillissement van de huurder en een eventuele contractuele mogelijkheid tot ontbinding, vereist dus een afweging. Gesteld dat de verhuurder aanwijzingen heeft dat voor de concurrente schuldeisers nog wel wat te verdelen blijft en hij een hoge claim heeft, kan het aantrekkelijk zijn te ontbinden en voor de contractuele schadevergoeding te gaan. Op die manier kan hij mogelijk meer ophalen dan drie maanden huur.

Hierbij moet echter worden opgemerkt dat op de verhuurder in het algemeen wel een schadebeperkingsplicht. Hij zal zich dus altijd moeten inzetten om zo snel mogelijk een nieuwe huurder te contracteren. Bovendien kan worden betoogd dat de huurdervingsschade nooit meer bedraagt dan drie maanden, omdat de curator toch de bevoegdheid heeft om binnen die termijn op te zeggen. (De onderhavige uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari jl. lijkt echter dat laatste nog niet te impliceren.). Het blijft dus de vraag op hoeveel schadevergoeding de verhuurder uiteindelijk aanspraak kan maken bij betwisting door de curator.

In elk geval is het prettig voor de verhuurder om te kunnen kiezen of hij afwacht wat de curator doet of dat hij zelf ontbindt. In dat kader is noemenswaardig dat de veelvuldig toegepaste algemene voorwaarden van den ROZ wél de door de Hoge Raad ongeldig verklaarde clausules bevatten, maar níét (meer) de clausule dat bij faillissement de verhuurder bevoegd is om te ontbinden. (Althans niet bij huurovereenkomsten middenstandsbedrijfsruimte. De redactie van de huurovereenkomsten voor kantoorruimte onzes inziens evenmin, maar die redactie laat ruimte voor discussie).
Een raadgeving aan verhuurders is dus om in te sluiten contracten een bevoegdheid tot ontbinding bij faillissement hoe dan ook in de huurovereenkomst op te nemen. Dat kan in elk geval geen kwaad. Als het zo ver is, rest nog wel de keuze om daar wel of niet gebruik van te maken, namelijk de huur laten doorlopen totdat de curator beëindigt (= boedelvordering) of te gaan voor de een eigen ontbinding met bijbehorende schadeclaim (=concurrente vordering). Uiteindelijk een kwestie van informatie omtrent de stand van de boedel. Bij gebreke van een degelijk plaatje is het laten doorlopen van de huur uiteraard de beste gok.

Een kus is universeel

Een aardige signalering gisteren op de onvolprezen IE-website boek9.nl. Het OHIM te Allicante (waar merken voor het gehele EU grondgebied geregistreerd worden) heeft een “lipstick kusafdruk” die als beeldmerk was ingeschreven als zodanig vernietigd. Het merk was ingeschreven voor warenklasse 3 (waaronder parfums), 14 (waaronder sieraden) en 25 (waaronder kleding). Het was al in 2005 voor deze producten gedeponeerd door de Portugese onderneming Debonair, ten behoeve van haar cosmeticalijn “SO…? KISS ME”. Vernietiging vond alleen plaats voor klasse 3, want daar was het de aanvrager van de vernietiging (een Nederlandse dochteronderneming van Proctor & Gamble) om te doen (en daar had de vernietiging, gezien het gebruik door Debonair, uiteraard ook het meeste effect).

In feite was de hele vernietigingsprocedure de zoete wraak van Proctor & Gamble (“P&G”). In 2009 had Debonair namelijk een kort geding aangespannen tegen, jawel, P&G. Deze had -in de ogen van Debonair- het lef gehad om op de verpakking van háár (P&G's) parfum “Naomi Campbell Cat Deluxe With Kisses” óók zo’n lipstickafdruk te plaatsen. De kort geding rechter oordeelde destijds dat P&G de kusafdruk alleen decoratief gebruikt had (en dus niet als merk) en dat er geen verwarringsgevaar en dus ook geen merkinbreuk was.

Dat was dus al een verlies voor Debonair, maar dat was nog maar het begin. In het kader van haar verdediging had P&G meteen óók in Allicante de vernietiging van het merk ingeroepen en dáár is nu uitspraak over gedaan. Resultaat: nu is Debonair haar merk helemaal kwijt.
En de reden voor de vernietiging? Onvoldoende onderscheidend vermogen van het merk. Meestal speelt dit in het geval van woordmerken (“kapper” kan niet voor kappersdiensten, om maar wat te noemen). Maar af en toe is ook een beeldmerk de klos, zoals in dit geval.

Maar waarom dan? Twee kussende lippen hebben op zichzelf toch niets met parfum te maken? Waarom zouden ze voor dat product dan als merk te weinig onderscheidend zijn?
Hier wordt het fraai. De “Cancellation Division” van OHIM overweegt onder andere:
“It is […] commonly known that the concept of a kiss may be used, in images and words, to symbolise human feelings or communicative acts having in common the gesture of touching the lips. This is namely the act of kissing, which in the universal human language is aimed at expressing love and affection, as well as a cordial or passionate greeting.”

Tot zover geen speld tussen te krijgen, al doet het gebruikte Engels wat houterig aan. OHIM stelt vervolgens vast dat het hier niet om een gestileerde, maar om een, ik zou bijna zeggen, “anatomisch correcte” afbeelding gaat (zie hier een plaatje. Dat is van belang, want (volgens het OHIM):
the targeted consumers would perceive it as sensual and eye-catching, a sort of intimate touch addressed to them personally. At the same time, they would unequivocally perceive it as a promotional message, as a stratagem used to direct their attention to the desirable features of the
goods, rather than as an indication of commercial origin.
Indeed, if a lipstick kiss print, particularly the one represented in the contested CTM, can evoke seduction, sensuality and love, these feelings essentially coincide with the reasons why many persons, particularly young women. buy and use the products at issue: namely to enhance their physical appearance, to look their best, to feel as selfconfident as possible, and thus to be (more) attractive, that is, sensual and seductive. For this reason, advertising for cosmetic products have constantly made reference to these concepts.”

En dus is een afbeelding als deze te algemeen, te gewoon, te weinig “merkachtig” om als beeldmerk te kunnen dienen. Het is volgens OHIM een voor promotie bedoelde aanduiding van schoonheid, verleidelijkheid en verhoogde aantrekkelijkheid die dit soort producten (moeten) teweeg brengen en geen merk. En, niet onbelangrijk, het publiek ziet het zo ook.

Jammer voor Debonair, prettig voor de concurrenten. Als anders beslist zou zijn, zouden die immers toch een beetje moeten oppassen met gebruik van een kusafdruk. Voor je het weet ben je gebruik als versiering voorbij en zou het toch als een onderscheidingsteken opgevat kunnen worden, waarna Debonair op de stoep zou kunnen staan. Daar steekt deze uitspraak een stokje voor.

En wat moet Debonair nu? Gewoon die lippen nog een keer deponeren en er iets aan toevoegen. “So…? Kiss me”, bijvoorbeeld. Maar dan is dát ook het beeldmerk waar ze zich vervolgens op kunnen beroepen. (En verder hebben ze nog best een leuk liedje met de naam van het product op hun website -moet u wel geluid op uw computer hebben natuurlijk.)

Vervolg: verplicht handen geven

Eerder schreven wij (zie o.a. hier en hier over de vraag of het opleggen van de verplichting om handen te geven wel of geen verboden onderscheid op grond van godsdienst oplevert. Reden voor de laatste blog was een docent van de Hogeschool van Amsterdam die, na een bedevaart naar Mekka, opeens besloot vrouwen geen hand meer te geven.

De beslissing van het bestuur van de instelling om de beslissing van de docent te respecteren leidde tot een hevige discussie op de instelling zelf, alsmede in de media waarin ook burgemeester Van der Laan zich mengde. Van der Laan gaf aan het onwenselijk te vinden dat een docent weigert handen te geven. Hoewel de beslissing in lijn ligt met uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling heeft het bestuur van de instelling, al dan niet onder druk van de publieke opinie, bekend gemaakt al dan niet onder druk van de publieke opinie, dat terugkeer van de docent niet meer realistisch is en dat hij dus niet meer kan terugkeren.

Nadat met zowel collega’s als een delegatie studenten is onderzocht of tot een werkbare situatie kon worden gekomen heeft het schoolbestuur geconcludeerd dat de opdracht de docent te herplaatsen onuitvoerbaar was. Ook de inzet van een adviseur om de terugkeer te begeleiden mocht niet baten. Van ontslag is volgens de woordvoerder van de instelling geen sprake, hij stelde: “Op termijn wordt zijn dienstverband ontbonden en ik spreek niet in termen van ontslag.”

Vermoedelijk is een regeling tussen partijen getroffen want Pownieuws meldde dat de docent zelf zou zijn opgestapt. Handen schudden blijft vooralsnog de norm.

Te late goedkeuring bestemmingsplan leidt niet tot besluit van rechtswege

Het niet tijdig nemen van besluit tot goedkeuring van een bestemmingsplan leidt niet van rechtswege tot een goedkeuring dan wel een onthouding van goedkeuring na het verstrijken van de termijn.

Dit bepaalde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State onlangs in haar uitspraak van 2 maart jl. Wat speelt zich hier af? De gemeenteraad van de gemeente Bunschoten heeft op 31 mei 2007 het bestemmingsplan ‘Buitengebied” 2006 vastgesteld welke door het college van gedeputeerde staten van Utrecht bij besluit van 29 januari 2008 is goedge-keurd. De Afdeling heeft het goedkeuringsbesluit bij uitspraak van 28 januari 2009 vernietigd, voor een bepaald perceel met de bestemming “Wonen”.

Als gevolg van deze (gedeeltelijke) vernietiging dient het college een nieuw besluit te nemen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb geldt als maximumtermijn waarbinnen moet worden beslist na vernietiging door de rechter, de termijn die van toepassing is op de primaire besluitvorming. In dit geval is dat een termijn van 6 maanden na de dag van verzending van de uitspraak.

Het college van gedeputeerde staten van Utrecht neemt echter pas bij besluit van 20 april 2010 opnieuw een besluit over de goedkeuring van bovengenoemd bestemmingsplan, waarbij het opnieuw goedkeuring verleend aan het genoemde plandeel. Appellant is in beroep gegaan tegen dit goedkeuringsbesluit en voert onder meer aan dat het college te laat is met het nemen van een besluit en zodoende niet meer bevoegd is alsnog te beslissen over de goedkeuring. De afdeling oordeelt dat deze stelling geen doel treft en overweegt daarbij het volgende:

“In de Awb noch in de WRO kan steun worden gevonden voor de stelling dat het niet nakomen door het college van de verplichting om tijdig een nieuw besluit te nemen omtrent de goedkeuring van het door de raad vastgestelde bestemmingsplan, leidt tot een goedkeuring dan wel een onthouding van goedkeuring van rechtswege na het verstrijken van de termijn. De wetgever kan niet worden geacht een eerdere vernietiging door een fictieve goedkeuring te hebben willen vervangen op grond van het enkele feit dat het college niet binnen de wettelijke termijn een nieuw besluit heeft genomen. Van een fictieve onthou-ding van goedkeuring van rechtswege kan evenmin sprake zijn.”

De conclusie is dat ook na het verstrijken van de termijn het college bevoegd blijft alsnog te beslissen over de goedkeuring van het bestemmingsplan. Het niet tijdig nemen van een nieuw besluit leidt, ingevolge artikel 6:2, onder b, van de Awb, slechts tot een gelijkstelling met een besluit voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep. Appellant had derhalve beroep bij de Afdeling kunnen instellen tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit omtrent goedkeuring. Nu appellant dat niet heeft gedaan, treft zijn bezwaar geen doel.

De vereiste goedkeuring van bestemmingsplannen door Gedeputeerde Staten is overigens niet meer in de (nieuwe) Wet ruimtelijke ordening opgenomen, welke op 1 juli 2008 in werking is getreden.

Ambtenaar & Opheffing functie; is de functie ook echt feitelijk verdwenen?

Binnen academische ziekenhuizen worden arbeidsplaatsen van onderzoekers regelmatig gefinancierd door derden in het kader van een specifiek project. De duur van de aanstelling wordt dan in de regel gekoppeld aan de duur van die financiering, althans dat is de bedoeling. Van tevoren is niet altijd duidelijk hoe lang een onderzoek loopt of tot welke datum een project extern wordt gefinancierd. Het is in dat geval opletten geblazen op het moment dat het einde in zich komt, en men de aanstelling van de betreffende onderzoeker op dat moment ook daadwerkelijk zou willen laten eindigen.

De functie wordt niet altijd formeel opgeheven. Dat hoeft op zich geen probleem te zijn. De Centrale Raad van Beroep heeft intussen meerdere keren bevestigd dat “het feitelijk verdwijnen van het samenstel van de werkzaamheden van een functie, onder omstandigheden gelijkgesteld kan worden met een formele opheffing van een functie”.

Maar die werkzaamheden moeten in dat geval ook wel daadwerkelijk verdwijnen. Op dat punt gaat het nog weleens mis.

Wanneer bijvoorbeeld een afdeling is opgeheven wegens het decentraliseren van werkzaamheden, die decentralisatie niet van de grond komt en vervolgens op dezelfde (oude) plek in de organisatie een nieuwe afdeling wordt opgezet, dan kun je de nodige vraagtekens plaatsen. Eigenlijk zijn de werkzaamheden er gewoon nog, maar worden ze bij wijze van spreken op een andere verdieping van het gebouw verricht. Een dergelijke casus deed zich voor bij de gemeente Amsterdam. De Raad oordeelde in dit geval dat de werkzaamheden ten tijde van het ontslag, er was inmiddels een herplaatsingsperiode van 2 jaar verstreken, feitelijk niet waren verdwenen, en er op die grond derhalve geen ontslag had kunnen worden verleend.

Vergelijkbaar is een casus uit het Universitair Medisch Centrum Rotterdam. Hier had de betreffende onderzoeker nog een jaar na het wegvallen van de externe financiering, verschillende tot zijn functie behorende werkzaamheden verricht. In dat jaar werd zijn arbeidsplaats uit de algemene middelen van het ziekenhuis gefinancierd, en dit zouden, aldus het ziekenhuis, “slechts” afrondende werkzaamheden zijn geweest, te weten rapportage en publicatie van de resultaten.

De Raad volgt het ziekenhuis niet en oordeelt dat het wegvallen van de financiering van een arbeidsplaats waar die werkzaamheden werden vervuld, op zichzelf nog niet meebrengt dat de werkzaamheden zijn komen te vervallen. In dit geval werd het tegendeel aangenomen, omdat er in feite gewoon was doorgewerkt na de stopzetting van de externe financiering. Het ziekenhuis had de onderzoeker daarom (nog) niet mogen aanwijzen als herplaatsingskandidaat, en dat besluit wordt door de Raad vervolgens direct herroepen. Op het moment dat het einde van de financiering van een project in zicht komt, dan moet er dus ook wel feitelijk een punt achter de werkzaamheden gezet om te kunnen zeggen dat de functie is komen te vervallen.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief