Smaakverbod voor e-sigaretten houdt stand bij de rechtbank

In 2022 is aan het Tabaks- en rookwarenbesluit een zogenaamd smaakverbod toegevoegd. Dit houdt in dat het verboden is om smaakbepalende additieven te gebruiken als ingrediënten van nicotinehoudende en niet-nicotinehoudende vloeistoffen voor e-sigaretten.

Van de duizenden bekende additieven zijn in de ministeriële Tabaks- en Rookwarenregeling slechts zestien uitgezonderd. Deze additieven smaken naar tabak of zitten in tabak. En er kan geen andere smaak dan tabak mee worden gemaakt. Het idee is dat e-sigaretten met tabakssmaak gebruikt kunnen worden als middel om te stoppen met roken.

Een Britse tabakswaren fabrikant vroeg de rechtbank Den Haag om de onrechtmatigheid van het smaakverbod uit te spreken. Deze deed vandaag uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2024:17892).

Smaakverbod of ingrediëntverbod?

In de considerans van de Europese Tabaksproductenrichtlijn wordt uitgesproken dat de verantwoordelijkheid voor het reguleren van smaken van e-sigaretten bij de lidstaten blijft en dat de regulering van ingrediënten een geharmoniseerd gebied betreft. De Tabaksproductenrichtlijn is dus niet van toepassing op het reguleren van smaken. Lidstaten hebben daar meer vrijheid in.

Tevergeefs probeert de fabrikant het smaakverbod toch onder de werking van de Tabaksproductenrichtlijn te krijgen. De fabrikant stelt namelijk dat het smaakverbod is vormgegeven door een lijst van toegestane ingrediënten. De rechtbank gaat daarin niet mee. Dat in de Tabaksproductenrichtlijn ook regels worden gesteld waar nicotinehoudende vloeistoffen aan moeten voldoen, betekent niet dat het ook de bedoeling is van de Tabaksproductenrichtlijn om de regulering van smaken te harmoniseren. Uit de considerans blijkt namelijk uitdrukkelijk het tegenovergestelde.

Vrij verkeer van goederen

Een van de pijlers voor de interne markt van de Europese Unie is het beginsel van het vrije verkeer van goederen. Dat houdt in dat goederen zonder binnengrenzen en ongerechtvaardigde beperkingen op de interne markt moeten kunnen circuleren. Met het smaakverbod wordt daar een inbreuk op gemaakt.

Niet iedere schendig van het vrije verkeer van goederen is echter onrechtmatig. Artikel 36 VWEU staat een inbreuk op het vrij verkeer van goederen onder meer toe als de inbreuk geschikt, noodzakelijk en evenredig is. Dat laatste betekent dat de inbreuk noodzakelijk is om het gestelde doel (van algemeen belang) te bereiken en dat dit doel niet kan worden bereikt met maatregelen die het vrij verkeer van goederen minder beperken.

Smaakverbod noodzakelijk en geschikt

De rechtbank oordeelt dat de noodzakelijkheid en de geschiktheid van het smaakverbod voldoende door de Staat zijn aangetoond. E-sigaretten zijn schadelijk zijn voor de (volks)gezondheid. Alleen over de mate van schadelijkheid bestaat nog (enige) wetenschappelijke onzekerheid. Ook de aantrekkelijkheid van smaken voor jongeren staat voldoende vast. Uit een onderzoek blijkt dat de smaakjes een belangrijke reden voor jongeren is om e-sigaretten te proberen. Uit een ander onderzoek blijkt dat de smaakjes de perceptie van schade verminderen.

De tegenwerpingen van de fabrikant zijn van onvoldoende gewicht. Zo is er volgens de rechtbank geen eenduidig bewijs dat e-sigaretten (met smaakjes) een effectief middel zijn om te stoppen met roken. De effectiviteit van e-sigaretten als stopmiddel is in ieder geval geringer dan andere hulpmiddelen.

Smaakverbod evenredig

Tegen de uitgebreide analyse van de geschiktheid en noodzakelijkheid van het smaakverbod steekt de beoordeling van de evenredigheid van het smaakverbod door de rechtbank toch best schraal af. De fabrikant had betoogd dat er ook minder ingrijpende maatregelen denkbaar zijn met een zelfde effect als het smaakverbod. De fabrikant had onder meer gewezen op exclusieve verkoop in speciaalzaken, een verbod op het vermelden van voor jongeren aantrekkelijke aanduidingen op verpakkingen, het geven van voorlichting aan jongeren en het intensiveren van het toezicht gericht op het voorkomen van verkoop aan jongeren.

De rechtbank overweegt dat de Staat niet hoeft aan te tonen dat de bescherming van de volksgezondheid niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt. De Staat hoeft volgens de rechtbank daarom niet de werkzaamheid van alle denkbare maatregelen te weerleggen.

De rechtbank gaat hier toch wel kort door de bocht. Uit bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Scotch Whisky Association (ECLI:EU:C:2015:845) volgt dat een nationale rechter objectief moet beoordelen of het door de betrokken lidstaat overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van goederen minder beperken. En uit het arrest van het HvJ EU Commissie/Spanje (ECLI:EU:C:2011:172) volgt dat een lidstaat bij de door hem aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van een afwijking van het beginsel van de vrijheid van vestiging een analyse dient te voegen van de geschiktheid en evenredigheid van de door hem genomen beperkende maatregel, en moet hij zijn betoog met nauwkeurige gegevens staven.

Grote stappen, snel thuis?

Het smaakverbod is op evenredigheid niet zo indringend getoetst al verwacht mag worden. Daarmee overtuigt het eindoordeel – dat het smaakjesverbod niet onrechtmatig is – niet.