Rechtvaardigt dwingende spoed een uitzondering op de Dienstenrichtlijn?
Met een aantal opvallende overwegingen en verwijzingen oordeelt de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2025:7813) dat van de verplichting om reële mededingingsruimte te bieden op grond van de Dienstenrichtlijn mag worden afgeweken in geval van een crisissituatie.
Kramenzetter Albert Cuyp failliet
In april 2023 werd bekend dat de vaste kramenzetter op de Amsterdamse Albert Cuypmarkt failliet verklaard was. Deze kramenzetter plaatste en verhuurde van maandag tot en met zaterdag tweehonderd kramen. De kramenzetter zou een week later al zijn werkzaamheden beëindigen. Dat leidde tot onrust onder de marktkooplieden die van de kramenzetter afhankelijk zijn.
Een derde partij heeft (kennelijk op uitnodiging) mondeling aan de gemeente Amsterdam gevraagd of hij het plaatsen en verhuren van de kramen mocht voortzetten. De gemeente Amsterdam heeft deze derde partij vervolgens eerst voorlopig toestemming gegeven tot het plaatsen en verhuren van marktkramen tot het moment dat een vergunning aan hem werd verstrekt. Vervolgens heeft de gemeente Amsterdam deze derde partij een vergunning verleend die geldig is tot 2033.
Een andere gegadigde voor de vergunning en een marktkoopman zijn het hier niet mee eens en wenden zich tot de rechtbank Amsterdam.
Reële mededingingsruimte verplicht
De rechtbank stelt eerst vast dat de vergunning om kramen te mogen plaatsen en verhuren een schaarse vergunning is waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is. De rechtbank vervolgt dat de Dienstenrichtlijn vereist dat bij de verdeling van een schaarse vergunning een transparante procedure georganiseerd wordt waarbij potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om mee te dingen naar een vergunning. Dit betekent dat op een naar buiten toe kenbare wijze bekend moet worden gemaakt dat een schaarse vergunning beschikbaar is en binnen welke periode aanvragen voor die vergunning kunnen worden ingediend. Ook moet de verdelingsprocedure bekend worden gemaakt en moet duidelijk zijn welke eisen aan de aanvragen zullen worden gesteld.
Niet is geschil is dat de selectieprocedure die de gemeente Amsterdam heeft doorlopen voor de uitgifte van de vergunning in kwestie, in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
Afwijken van Dienstenrichtlijn in crisissituatie
De rechtbank meent echter dat de gemeente Amsterdam in dit geval mocht afwijken van de eisen die voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn omdat er sprake was van een situatie van dwingende spoed. De rechtbank vindt voor dat oordeel aanknopingspunten in de conclusie van A-G Widdershoven over schaarse rechten uit 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1421). Widderhoven noemt in zijn conclusie namelijk een artikel uit een van de aanbestedingsrichtlijn die het mogelijk maakt om in een strikt noodzakelijk geval van dwingende spoed als gevolg van onvoorziene gebeurtenissen af te wijken van de vereisten van volledige mededinging en transparantie. Volgens de rechtbank sluit Widdershoven niet uit dat deze beperkingsmogelijkheid ook van toepassing is op de verplichting om bij de verlening van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden.
Weliswaar overweegt Widdershoven in rov 3.13 dat de rechtspraak over de verplichting om bij de verlening van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden, is geïnspireerd door rechtspraak over de aanbestedingsrichtlijnen. Maar Widdershoven vervolgt in rov 5.3 dat de uitzonderingsgrond van dwingende spoed zich bij verdeling van schaarse vergunningen minder snel voordoet dan bij de gunning van een overheidsopdracht, omdat bij die laatste de overheid een belang heeft dat de dienst wordt verricht, terwijl het bij een vergunning gaat om een activiteit die anders verboden zou zijn. Bij zo’n kennelijk in beginsel niet gewenste activiteit lijkt er over het algemeen geen reden om het belang van dwingende spoed te laten prevaleren boven het bieden van mededingingsruimte. In rov 6.17 herhaalt Widdershoven dat de verwachting dat bij schaarse vergunningen, die iets toestaan dat anders verboden zou zijn, het belang van dwingende spoed zelden (of nooit) zal prevaleren boven het belang van het bieden van reële en gelijke mededingingsruimte. De rechtbank bespreekt deze overwegingen van Widdershoven niet.
Maar ook al zou een crisissituatie het afwijken van de Dienstenrichtlijn rechtvaardigen, dan rijst de vraagt hoe ver de gemeente Amsterdam daarin mocht gaan. In feite was de crisissituatie beperkt tot het moment direct na het faillissement van de oorspronkelijke kramenzetter. Het zou te rechtvaardigen zijn dat de derde partij zijn werkzaamheden direct overneemt – zonder dat daar een verdelingsprocedure aan vooraf is gegaan – maar dan wel om de gemeente Amsterdam in staat te stellen om alsnog een zorgvuldige selectieprocedure te doorlopen. Niet om er vervolgens een vergunning met een looptijd van tien jaar uit te slepen. Met andere woorden: er lijkt geen verband te zijn tussen de crisissituatie die het faillissement van de kramenzetter veroorzaakte en de vergunning die vervolgens onderhands is verleend.
Een hoger beroep lijkt er dus wel in te zitten.