Categorie: Weblog

Reorganisaties kunnen tot ingewikkelde situaties leiden, en uiteraard helemaal wanneer er werknemers moeten worden ontslagen. Het komt heel vaak voor dat de werkgever, die doende is zijn organisatie zodanig vorm te geven dat deze moeilijke marktomstandigheden kan overwinnen, tot de ontdekking komt dat hij waardevolle krachten niet kan behouden, en “blijft zitten” met werknemers die minder goed in zijn toekomstplannen passen. Hij mag (bijvoorbeeld) van zijn twee verkopers niet degene houden die het meeste omzet, maar moet deze laten gaan, omdat hij minder lang in dienst is dan zijn collega, die veel minder resultaten boekt. Oorzaak daarvan is het Ontslagbesluit, dat voorschrijft in welke volgorde werknemers voor ontslag moeten worden voorgedragen. Die volgorde wordt via “afspiegeling” bepaald, en hangt af van de leeftijd van de werknemer en de duur van het dienstverband. De regeling laat heel weinig ruimte voor het selecteren van de meest geschikte werknemers.

Soms kiezen (met name grotere) werkgevers voor het maken van specifieke afspraken over de reorganisatie met vakbonden, vastgelegd in een Sociaal Plan, waarbij ze het recht bedingen om werknemers op geschiktheid voor de nieuwe organisatie te selecteren. Vakbonden willen daar in beperkte mate wel eens mee instemmen, maar bedingen daarvoor natuurlijk gunstigere (afvloeiings)regelingen.
Werkgevers dienen zich echter te realiseren dat bonden wel kunnen instemmen met afwijking van het Ontslagbesluit, maar dat dat niet vanzelfsprekend leidt tot acceptatie van die afspraken door rechters en/of UWV. En laten dát nu de instanties zijn die uiteindelijk beslissen over beëindigingen van arbeidsovereenkomsten.
Zo bleek in maart jl een bedrijf dat in 2012 had moeten besluiten tot een forse afslankoperatie.

Een flink aantal werknemers zou met ingang van januari 2013 de uitgeoefende functie verliezen. Om er zeker van te zijn dat men – in ieder geval op voor de nieuwe organisatie cruciale posities – goede krachten kon plaatsen kwam de onderneming met de bonden overeen dat voor “sleutelposities” geselecteerd zou mogen worden. In ruil daarvoor werden ruime beëindigingsvergoedingen aangeboden, danwel konden werknemers opteren om “van werk naar werk” begeleid te worden. In dat laatste geval kregen zij een dienstverband aangeboden bij een re-integratiebureau dat hen naar een nieuwe baan zou begeleiden.

Een werknemer die al ruim dertig jaar bij het bedrijf werkte, en kennelijk zo'n sleutelpositie bekleedde, kreeg te horen dat hij niet werd geselecteerd om in de afgeslankte organisatie te blijven werken. Als zou zijn afgespiegeld zou hij zijn baan hebben kunnen houden.
Hij kreeg de keuze voorgelegd tussen de beëindigingsvergoeding of indiensttreding bij het re-integratie bureau.
Hij gaf echter aan dat hij het niet eens was met het feit dat hij niet was geplaatst, omdat hem volstrekt onduidelijk was waarom dat het geval was en weigerde mee te werken aan beëindiging van zijn dienstverband.
Wel accepteerde hij een dienstverband met het re-integratie bureau, maar gaf daar uitdrukkelijk bij aan dat dat in zijn visie betekende dat hij nu twee dienstverbanden had, één met zijn oorspronkelijke werkgever, voor wie hij beschikbaar bleef voor werk, én met het re-integratiebureau.

Deze situatie duurde geruime tijd. De werknemer kreeg zijn loon van het re-integratiebureau, dat echter werd betaald door de oorspronkelijke werkgever. Het dienstverband met dat bedrijf werd niet formeel beëindigd. Waarschijnlijk hoopte men dat wanneer voor de werknemer eenmaal een nieuwe werkkring zou zijn gevonden de kwestie zich vanzelf wel zou oplossen.
Uiteindelijk vond het re-integratiebureau geschikt werk voor de man, en toen bleek dat er, zo'n anderhalf jaar later, helemaal niets was opgelost. De man accepteerde – onder protest – de baan bij de nieuwe werkgever, maar verzette zich tegen de beëindiging van zijn dienstverband met zowel zijn oorspronkelijke werkgever als met het re-integratiebureau. De aangeboden baan was (aanvankelijk) voor bepaalde tijd jaar en hij wilde daarvoor geen vastigheid opgeven. Bovendien verdiende hij er minder dan hij gewend was.

Zowel het re-integratiebureau als de oorspronkelijke werkgever wendden zich tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst met de man te ontbinden – voor zover die arbeidsovereenkomst tenminste nog bestond na het indiensttreden bij de voor hem gevonden nieuwe (derde?) werkgever.
De kantonrechter wees het verzoek van het re-integratiebureau toe; in de arbeidsovereenkomst met dit bureau stond uitdrukkelijk dat dit zou eindigen zodra er passend werk voor de man was gevonden, ook als dat tijdelijke zou zijn. Deze ontbinding hoeft dan ook geen verbazing te wekken.

De oorspronkelijke werkgever had minder geluk: die moest vernemen dat de man nog altijd in haar dienst was, en dat de kantonrechter geen aanleiding zag daar verandering in te brengen. Er was immers géén beëindigingsregeling getroffen, en de gereorganiseerde onderneming had evenmin stappen gezet om tot beëindiging te komen. Dat de man inmiddels anderhalf niet meer voor haar werkte maakte voor de rechter geen verschil, en evenmin dat hij inmiddels elders werkte, dat hij daartoe is overgegaan komt voor het risico van de werkgever die niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij “boventallig” zou zijn. De rechter ziet dus geen gronden het dienstverband te ontbinden.

De oorspronkelijke werkgever laat het er – opnieuw – op aankomen. De tijdelijke baan die door het bureau voor de werknemer was gevonden wordt omgezet in een vast dienstverband, en zij hoopt kennelijk dat de kwestie een stille dood zal sterven. Van zijn aanbod aan het werk te gaan maakt zij dan ook geen gebruik.
De werknemer stelt echter enkele maanden later een loonvordering in tegen zijn oorspronkelijke werkgever, én vordert weer toegelaten te worden tot zijn werk.
Beide eisen worden toegewezen, het loon weliswaar onder aftrek van hetgeen de man elders heeft verdiend.

De inmiddels twee jaar geleden gereorganiseerde onderneming moet nu werk bieden aan een werknemer waarvan zij dacht te zijn verlost, iets waarvoor zij uit hoofde van het Sociaal Plan van destijds ongetwijfeld veel geld heeft moeten uitgeven. Tot overmaat van ramp lijkt de werknemer bij zijn nieuwe werkgever een concurrentiebeding te hebben waardoor er een schadevergoeding aan zijn werkgever verschuldigd zal worden wanneer hij weer bij zijn oorspronkelijke werkgever aan de slag gaat.

De kantonrechter laat het allemaal koud: de onderneming heeft de hele situatie aan zichzelf te danken door de man in strijd met de geldende regels boventallig te verklaren, en vervolgens er maar van uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst wel zou eindigen. Zij heeft de werknemer in een uiterst moeilijke positie gebracht, zo oordeelt de rechter, en het kan hem niet verweten worden dat hij voor het andere bedrijf is gaan werken. Hij is nog altijd in dienst, heeft een financieel belang bij dat dienstverband en zijn werkgever zal dus een oplossing moeten vinden voor de situatie.

Een dure les voor deze werkgever, die vast gedacht heeft, en waarschijnlijk terecht, een keurig en ruimhartig Sociaal Plan te hebben vastgesteld. Maar hoe redelijk dat Plan ook was, als de werknemer niet met het daarop gebaseerde voorstel instemt, mag een werkgever er niet op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst toch eindigt. Arbeidsovereenkomsten eindigen namelijk niet “vanzelf” in ons rechtssysteem. Ook niet wanneer de werknemer noodgedwongen elders aan de slag gaat.

(De uitspraak lijkt nog niet gepubliceerd, wel is dat gebeurd met de afwijzende uitspraak op het verzoek tot ontbinding)

Kort geleden zijn er twee rechterlijke oordelen gepubliceerd over werknemers die zich schuldig maakten aan discriminerende uitlatingen. De een stelde dat Antilianen met gouden tanden (waarschijnlijk) dieven zijn en de ander sprak over moslims als “zwarte ratten tuig” dat het land “uit geknuppeld” moest worden.
In het eerste geval oordeelde de rechter dat het gegeven ontslag een te forse sanctie was, in het andere zette de rechter de werknemer wel zonder enige vergoeding op straat.
Vanwaar die verschillen?

Om te beginnen oordeelden beide rechters dat de uitlatingen van de beide werknemers volstrekt ongepast waren. Het verschil in consequenties van die uitlatingen zat 'm in een aantal zaken, en een heel belangrijke factor was dat de eerste werkneemster om haar uitlating over Antilianen door haar werkgever al op staande voet was ontslagen, en dat ontslag voor de rechter in een kort geding aanvocht. De tweede werknemer was niet ontslagen, hij verscheen voor de rechter in een ontbindingsprocedure, waarin zijn werkgever aan de rechter had verzocht het contract met hem te beëindigen.

In het kort geding moest de rechter (bij wijze van voorlopig oordeel) beoordelen of de werkneemster op basis van wat had gedaan, alle relevante omstandigheden in ogenschouw nemend, terecht op staande voet, dwz zonder uitzicht op een uitkering, was ontslagen. De rechter vond dat daar onvoldoende bewijs voor was. De werkneemster was een pas aangetreden winkelmanager die, na een aantal flinke diefstallen, door haar werkgever was terechtgewezen met de mededeling dat ze haar personeel beter op “verdachte personen”,moest laten letten om te voorkomen dat die opnieuw toe zouden slaan. Zij hing vervolgens een lijstje met aandachtspunten op op het personeelstoilet, waarin ze (naar we mogen aannemen) een omschrijving gaf van de personen die de eerdere diefstallen hadden gepleegd. “Hoe spot je een winkeldief?” schreef ze, om te vervolgen met “Antilianen/ gouden tanden etc” als één van de aanwijzingen. Armoedige kleding was een andere.
De kortgeding-rechter vond dat bepaald niet fraai, maar meende dat de werkgever daarop ook anders had kunnen reageren dan door haar onmiddellijk te ontslaan. Het feit dat het lijstje er al een maand hing vóór de werkgever er een punt van maakte zal daarin meegespeeld hebben. De rechter oordeelde dat de werkneemster dacht dat ze deed wat haar werkgever van haar vroeg toen ze het briefje ophing. Het is dan aan de werkgever om haar éérst eens duidelijk te maken dat die aanname onjuist was alvorens meteen het hardste sanctiemiddel in te zetten.

De werkgever in de andere zaak stelde zich anders op. De werknemer deed zijn uitlatingen niet “binnenskamers”, maar in de sociale media. Men had de werknemer in het verleden gewaarschuwd naar aanleiding van eerder ongepast gedrag en zelfs hulp geboden om aan zijn zelfbeheersing te werken. Toen van zijn discriminerende uitingen bleek ontsloeg zij hem niet, maar legde de zaak aan de rechter voor. Zij stelde net als de werkgever in de eerste zaak dat er sprake was van een dringende reden, dwz grond voor ontslag op staande voet, maar liet het oordeel over aan de rechter. Voor het geval die het gedrag minder ernstig op zou nemen verzocht ze de arbeidsovereenkomst toch te ontbinden, omdat er hoe dan ook sprake was van een ernstige vertrouwensbreuk met de werknemer.
De rechter oordeelde inderdaad dat de arbeidsovereenkomst op die laatste grond moest eindigen, maar ook dat de werknemer zelf zodanig verantwoordelijk was voor de reden tot beëindigen, dat hem geen ontslagvergoeding toekwam.

Kortom, de zaken vertoonden wel overeenkomsten, maar verschilden ook in grote mate van elkaar. Het zijn, als altijd, de details die de doorslag geven. De werkgever die eerst waarschuwt en kans op verbeteren biedt, vindt de rechter aan zijn zijde, de werkgever die geen richtlijnen geeft en dan plotsklaps hard optreedt verliest zijn zaak. Heethoofdigheid, hoe begijpelijk wellicht ook, helpt een werkgever niet verder.

Iets wat beide zaken overigens gemeen hebben is dat in beide gevallen de rechter oordeelt dat het feit dat de werknemers zich schuldig maken aan discriminatie, géén “dringende reden” voor ontslag oplevert. Het is, voor werkgevers, goed om zich te realiseren dat een abjecte mening an sich geen grond is voor ontslag op staande voet. Daarvoor is nodig dat er voldoende invloed op het werk is. Zouden de hier betrokken werknemers actief collega's of klanten hebben gediscrimineerd dan hadden de zaken heel anders gelegen.

Naar aanleiding van de felle kritiek op het wetsvoorstel tot invoering van het Besluit Geen Loonheffingen (BGL) ter vervanging van de VAR, is het wetsvoorstel vorig jaar stil gelegd. In overleg met belangenorganisaties zoals vakbonden, zzp-organisaties en werkgeversorganisaties heeft Staatsecretaris Wiebes van Financiën een alternatief voor de BGL aan de Kamer voorgesteld.

Op dit moment is de VAR (Verklaring arbeidsrelatie, ook wel de VAR-verklaring genoemd) nog van toepassing op de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer.

Iedere opdrachtnemer in Nederland kan aan de Belastingdienst een VAR vragen zodat het voor opdrachtnemer en zijn opdrachtgevers duidelijk is dat wel of geen sprake is van een dienstbetrekking en wel of geen loonbelasting moet worden afgedragen waardoor partijen niet achteraf voor verrassingen komen te staan. Om te beoordelen of sprake is van een dienstbetrekking in de zin van de Wet op de Loonbelasting toetst de Belastingdienst bij aanvraag bepaalde punten, zoals bijvoorbeeld of sprake is van een gezagsverhouding, van de verplichting persoonlijke arbeid te verrichten of van ondernemersrisico.

Is de VAR verleend dan mag de Belastingdienst niet terugkomen op de geldigheid van de verleende verklaring, zodat opdrachtgevers zich niet meer geconfronteerd zouden hoeven te zien met torenhoge naheffingen loonbelasting. Als achteraf blijkt dat de VAR ten onrechte was afgegeven, dan zijn de financiële consequenties in principe voor de opdrachtnemer.

Aan deze werkwijze wil het kabinet een einde maken omdat het schijnzelfstandigheid in de hand zou werken. Daarvan is sprake als zzp'ers in feite gewoon in dienst zijn, maar wel een VAR hebben weten te krijgen en dus grote financiële risico's lopen.

In het aangepaste wetsvoorstel BGL wordt gestreefd naar herstel van de balans tussen de verantwoordelijkheid van opdrachtgever en opdrachtnemer en daarbij opdrachtgever medeverantwoordelijk te maken voor controle op de juistheid van de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie. Belangenorganisaties en individuele opdrachtgevers kunnen straks overeenkomsten van opdracht voorleggen aan de Belastingdienst. De Belastingdienst beslist vervolgens of op basis van die overeenkomst sprake is van verplichte loonheffingen. De goedgekeurde overeenkomsten worden door de Belastingdienst gepubliceerd zodat andere opdrachtgevers in die branche die overeenkomsten kunnen overnemen. Door gebruik te maken van die overeenkomst is de opdrachtgever verzekerd dat hij geen loonheffing hoeft af te dragen. Die zekerheid geldt overigens alleen indien opdrachtgever en opdrachtnemer in de praktijk ook de letter van die goedgekeurde overeenkomst nakomen. Indien bij een controle van de Belastingdienst blijkt dat niet volgens die overeenkomst wordt gewerkt dan kan de Belastingdienst aan de opdrachtgever een naheffingsaanslag opleggen en in sommige gevallen een boete. Aangezien de opdrachtgever werkt met een standaard (door de Belastingdienst goedgekeurde) overeenkomst is hij dan meteen voor al zijn opdrachtnemers loonbelasting verschuldigd! Dit effect wordt door de staatsecretaris gepresenteerd als de wens van de belangenorganisaties die graag de mogelijkheid willen om in één keer zekerheid vooraf te krijgen voor alle zzp'ers die hij contracteert, middels één goedgekeurde modelovereenkomst.

Voorts werkt de Belastingdienst samen met het UWV. Als de opdrachtnemer bijvoorbeeld aanspraak maakt op een uitkering omdat er (kennelijk) sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking dan wordt tevens de Belastingdienst geïnformeerd dat de opdrachtgever wellicht verplicht was loonheffing in te houden.

Dit aangepaste wetsvoorstel moet nog langs de Afdeling advisering van de Raad van State en door de Kamers voordat het kan worden aangenomen als wet. Ik verwacht nog de nodige kritiek en wellicht volgt er dan een alternatief voor het alternatief voor de BGL als alternatief voor de VAR.