WHOA-homologatieverzoek afgewezen wegens gebrekkige informatievoorziening

In deze blog behandelen wij de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 september 2021 (datum publicatie 5 oktober 2023), waarin een verzoek tot homologatie van een WHOA-akkoord wordt afgewezen omdat de schuldenaar jegens zijn schuldeisers tekort is geschoten in de informatievoorziening en dat ook onvoldoende valt uit te sluiten dat schuldeisers, wanneer zij wel volledig waren geïnformeerd, bij het uitbrengen van hun stem tot een andere afweging zouden zijn gekomen.

Een gebrekkige informatievoorziening is een veelvoorkomende afwijzingsgrond voor WHOA-homologatieverzoeken. Reden temeer om aandacht te besteden aan deze beschikking.

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Homologatie van een akkoord

Op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kan de rechter een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren (homologeren), waarbij ook tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders gebonden worden. Zo kan voorkomen worden dat een levensvatbare onderneming failliet gaat en wordt het reorganiserend vermogen van ondernemingen versterkt.

Voor homologatie is nodig dat de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet. Een van die eisen is dat er door de schuldenaar voldoende openheid wordt verschaft.

Beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Bij beschikking van 20 september 2021 (datum publicatie 5 oktober 2023) (ECLI:NL:RBZWB:2021:7103) heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant een verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord afgewezen.

Het homologatieverzoek

Op 4 maart 2021 hebben een natuurlijk persoon en een C.V. een startverklaring (ex artikel 370 lid 3 Fw) gedeponeerd, waarbij zij hebben gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. De rechtbank heeft daarna afkoelingsperiodes als bedoeld in artikel 376 Fw afgekondigd voor een periode van twee maanden en deze daarna verlengd voor de duur van nog eens twee maanden. Ook heeft de rechtbank een observator aangewezen.

Op 22 juli 2021 heeft de natuurlijk persoon (en niet tevens de C.V.) op grond van artikel 383 lid 1 Fw een verzoekschrift strekkende tot homologatie van een aangeboden akkoord ingediend. Na de indiening van het homologatieverzoek heeft de verzoeker (de natuurlijk persoon) nog het stemverslag en een aantal uittreksels van de Kamer van Koophandel overgelegd. Daarna heeft een schuldeiser nog een taxatierapport van een woning van de natuurlijk persoon aan de rechtbank overgelegd. Nadien hebben de verzoeker (natuurlijk persoon) en de observator nog aanvullende stukken overgelegd.

In het homologatieverzoek staat onder meer het volgende.

De natuurlijk persoon exploiteert een onderneming. De natuurlijk persoon en de C.V. zijn veroordeeld tot – kortgezegd – betaling aan een schuldeiser (die nu tot afwijzing van de homologatie verzoekt) van achterstallige huur ten belope van ruim € 100.000. Vanwege de zeer slechte financiële situatie zijn de natuurlijk persoon en de C.V. niet in staat aan het vonnis te voldoen. De natuurlijk persoon en de C.V. hebben kostenbesparende maatregelen genomen, maar die hebben niet tot een positief bedrijfsresultaat geleid.

Volgens de natuurlijk persoon en de C.V. hebben zij in de kern een gezonde onderneming die een goede en afdoende winst weet te behalen. Doch als gevolg van enorme financiële tegenslagen onder meer vanwege een afschrijving van een debiteur, het wegvallen van onderverhuur en de coronapandemie, zijn er liquiditeitsproblemen ontstaan en is het bedrijf door de schuldenlast en de schuldeisers thans niet in staat om deze te voldoen.

Om tot een verantwoorde continuïteit te komen, is een kapitaalinjectie nodig van € 80.000. Een derde heeft zich bereid verklaard daarin onder voorwaarden als omschreven in het reorganisatieplan, te voorzien. Na homologatie van het akkoord en de uitvoering daarvan, zal een levensvatbare onderneming overblijven.

Zienswijze observator

De observator staat – kort gezegd – niet negatief ten aanzien van het aangeboden akkoord. De observator concludeert dat de informatievoorziening vanuit de natuurlijk persoon voldoet aan de wettelijke vereisten en dat ook de tijdslijnen wat betreft de stemming en deponering van het stemverslag correct in acht zijn genomen.

Wel vond de observator het blijkbaar nodig om een accountant opdracht gegeven om de reorganisatiewaarde van (de onderneming van) de natuurlijk persoon en de C.V. te berekenen om te kunnen bepalen in hoeverre het aangeboden akkoord daaraan recht doet. De accountant komt uit op een reorganisatiewaarde die iets hoger ligt dan de waarde waarvan het akkoord uitgaat. Daarnaast signaleert de accountant onder meer dat de natuurlijk persoon optiewaarde krijgt toegekend in de vorm van aandelen, terwijl hij daar op grond van zijn rangorde geen recht op heeft. Nadat de observator zijn voorlopige visie met de natuurlijk persoon heeft gedeeld, heeft de natuurlijk persoon circa € 10.000 extra ter beschikking gesteld aan zijn schuldeisers. Naar het oordeel van de observator doet het akkoord daarmee recht aan de financiële, feitelijke en juridische situatie.

Afwijzingsverzoek

Op 3 september 2021 heeft de advocaat van de eerder genoemde schuldeiser een afwijzingsverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw ingediend. De schuldeiser heeft in haar verzoek tot afwijzing van de homologatie samengevat gesteld dat is voldaan aan meerdere afwijzingsgronden van artikel 384 Fw. Deze afwijzingsgronden worden hieronder bij de beoordeling van de rechtbank behandeld.

De beoordeling van de rechtbank

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank, nadat zij haar rechtsmacht heeft vastgesteld, het verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met lid 5 Fw, voordoet. Voormelde afwijzingsgronden kunnen blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 16) worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 tot en met 5 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Nu er door een tegenstemmende schuldeiser tegen de homologatie is opgekomen, vindt er vervolgens een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats (artikel 384 lid 3 Fw).

De rechtbank oordeelt zij rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is, dat de verzoeker ontvankelijk is en dat er sprake is van de WHOA-toestand. Daarna gaat zij over tot behandeling van de afwijzingsgronden.

Artikel 384 lid 2 sub c Fw schrijft voor dat de rechtbank een verzoek tot homologatie (onder meer) afwijst als het akkoord of de daaraan gehechte bijlagen niet alle informatie omvatten zoals voorgeschreven in artikel 375 Fw, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. Bedoelde informatie bestaat onder meer uit:

de naam van de schuldenaar (artikel 375 lid 1 onder a Fw);
de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders (artikel 375 lid 1 onder d Fw);
de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (artikel 375 lid 1 onder e Fw);
de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (artikel 375 lid 1 onder f Fw);
de bij de berekening van de waardes, bedoeld in 375 lid 1 onder e en f Fw, gehanteerde uitgangspunten en aannames (artikel 375 lid 1 onder g Fw).

Het betreft hier informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en eventuele aandeelhouders nodig hebben om zich voorafgaand aan de stemming een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord. De informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen moet overzichtelijk en correct zijn. Er moet sprake zijn van een compleet en helder dossier, waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de informatievoorziening bij het aangeboden akkoord niet op de hierboven genoemde onderdelen 1 tot en met 5. In de onderhavige kwestie is bij de rechtbank aanvankelijk de indruk gewekt dat het gaat om een voorgenomen herstructurering c.q. afwikkeling van een commanditaire vennootschap. Blijkens de aanbiedingsbrief is het akkoord ook als zodanig aan de schuldeisers aangeboden. Vervolgens is het homologatieverzoek ingediend door (de eenmanszaak van) de natuurlijk persoon. Ter zitting is van de zijde van de natuurlijk persoon aangegeven dat de commanditaire vennootschap – achteraf bezien – met het overlijden van de enige andere vennoot, van rechtswege is opgehouden te bestaan en vanaf die datum door de natuurlijk persoon feitelijk is voortgezet als eenmanszaak. De schuldeisers waren hierover niet geïnformeerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarmee niet worden gezegd dat aan het bepaalde in artikel 375 lid 1 onder a Fw is voldaan.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook niet worden gezegd dat aan de schuldeisers voldoende informatie is verstrekt over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt en over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening in geval van faillissement. In het aan de schuldeisers toegezonden reorganisatieplan zelf wordt geen enkele waarde genoemd. Daarvoor moet dan worden gekeken naar het accountantsrapport, dat in opdracht van de observator is opgemaakt. Uit dat rapport is evenwel niet op te maken op welke aannames de waardebepalingen heeft gebaseerd en via welke methodiek de zijn heeft berekend.

De rechtbank oordeelt verder dat bij de bepaling van de liquidatie- en reorganisatiewaarde de natuurlijk persoon onvoldoende transparantie heeft betracht ten aanzien van zijn privévermogen, dat naar het oordeel van de rechtbank, nu het om de herstructurering van een eenmanszaak gaat, in het akkoord dient te worden betrokken.

Gegeven het voorgaande is de rechtbank niet alleen van oordeel dat de verzoeker (natuurlijk persoon) jegens zijn schuldeisers tekort is geschoten in de informatievoorziening, maar ook dat onvoldoende valt uit te sluiten dat schuldeisers, wanneer zij wel volledig waren geïnformeerd, bij het uitbrengen van hun stem tot een andere afweging zouden zijn gekomen.

Afwijzing verzoek

De rechtbank wijst het verzoek tot homologatie van het akkoord af op de voet van de algemene afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 Fw. Daarom komt de rechtbank niet toe aan het verzoek tot afwijzing op grond van een aanvullende afwijzingsgrond, zodat ook dit verzoek wordt afgewezen.

Wieringa Advocaten

Ondernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Belangrijk is dat de schuldenaar transparantie betracht bij de informatievoorziening richting zijn schuldeisers en aandeelhouder.

Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Stephan van de Kant. Wij zijn u graag van dienst!

Vragen?