Geen bestuurder, wel feitelijk beleidsbepaler

Inleiding

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2022:1023) invulling gegeven aan de term “feitelijk beleidsbepaler”. Of een persoon kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De feitelijk beleidsbepaler moet zich tenminste een deel van bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en zo het beleid binnen de vennootschap hebben bepaald. In een zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 augustus 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:7303) kwam het leerstuk weer aan de orde. In deze bijdrage nemen wij het arrest van het hof onder de loep.

Feiten

Senior en Junior hebben begin 2015 samen een bedrijf opgestart onder de naam The Famous Bakery B.V. (“TFB”). Het bedrijf is een detail- en groothandel gespecialiseerd in de productie van onder meer cheesecakes en cupcakes. De Maro Bakkerij B.V. (“De Maro”) is een leverancier van TFB en levert diverse bakkersproducten aan het bedrijf in de periode juli tot en met oktober 2019. De daarvoor verzonden facturen ad € 22.908,52 blijven echter onbetaald.

Senior was bij oprichting enig bestuurder en 100% aandeelhouder van TFB. In de periode van 25 juli 2019 tot 10 juni 2020 was een tijdelijk bestuurder benoemd en ingeschreven als enig bestuurder van TFB. Junior was werkzaam als zzp-er voor TFB en plaatste bestellingen bij De Maro in de periode juli tot en met oktober 2019.

Toen De Maro zijn facturen niet betaald kreeg en TFB geen verhaal bood, heeft De Maro Senior, Junior en de tijdelijk bestuurder aangesproken op grond van een onrechtmatige daad omdat zij als feitelijke bestuurders aansprakelijk zijn voor de onbetaald gebleven facturen.

De kantonrechter heeft zich in eerste instantie uitgelaten over de kwestie. Deze heeft de vordering ten aanzien van Junior en de tijdelijk bestuurder toegewezen, maar die ten aanzien van Senior afgewezen. Hierna gaat De Maro in hoger beroep om de vordering jegens Senior alsnog toegewezen te krijgen. Echter, ook Junior gaat in hoger beroep om te bewerkstelligen dat de tegen hem toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen.

Oordeel van het hof

Juridisch kader

Wanneer een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Echter, onder bijzondere omstandigheden is ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. Voor die aansprakelijkheid is vereist dat de betreffende bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dezelfde maatstaf geldt voor de aansprakelijkheid van degene die formeel gezien geen bestuurder is van de vennootschap, maar die wel in bepaalde mate het beleid van de vennootschap heeft bepaald.

Senior als feitelijk beleidsbepaler

Senior stelt zich op het standpunt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij ten tijde van de bestellingen bij De Maro geen bestuurder meer was en daarom geen enkele betrokkenheid heeft. Het hof gaat daar echter niet in mee en kijkt onder meer naar het beleid binnen TFB en de rol van Senior daarin.

Na een bezoek aan de Verenigde Staten waar Senior en Junior kennis hebben gemaakt met het concept Cheesecake Factory (een restaurantketen en distributeur van cheesecakes), hebben zij het plan opgevat om in Nederland een dergelijk concept te beginnen. Daarvoor werd TFB opgericht in 2015. De financiële taken binnen de onderneming worden verzorgd door Senior en Junior is op zijn beurt verantwoordelijk voor de sales en marketing. Bovendien was Senior 100% aandeelhouder en enig bestuurder. Voorts heeft Senior in het kader van financiering voor TFB via het platform Collin Crowfunding in 2018 voor € 200.000 aan investeringen aangetrokken waarbij hij persoonlijk borg stond voor een bedrag ad € 135.000.

Senior heeft zich halverwege oktober 2019 laten uitschrijven als bestuurder van TFB en zich laten vervangen door een tijdelijk bestuurder. Dit betrof een 19 jaar oude nog niet afgestudeerde rechtenstudent uit Istanboel zonder enige ervaring op het gebied van management. Deze aanstelling zou volgens Senior zijn gebeurd in het kader van een management buy-out waarbij de familie van de tijdelijk bestuurder betrokken was en de overname zou financieren. Echter, nergens is enige documentatie aangetroffen van deze vermeende overname, noch is een aandeelhoudersbesluit door Senior overgelegd waaruit de benoeming van de tijdelijk bestuurder volgde.

Het hof betwijfelt het verhaal van Senior en betrekt daarbij zijn professionele achtergrond. Senior is een gedegen financiële man die al jaren een accountantskantoor runt. Hij mag daarom geacht worden bekend te zijn met bedrijfsovernames en de daarmee gemoeide (financiële) risico’s. Het Hof vindt het zeer moeilijk voor te stellen dat een redelijk denkend persoon als Senior een student zonder enige managementervaring tot bestuurder benoemt en daarmee de zeggenschap over TFB uit handen geeft. Dit terwijl de aandelen nog niet waren verkocht aan hem of zijn familie en geen duidelijke afspraken op papier waren neergezet.

Voorts is gebleken dat de tijdelijk bestuurder ook bij diverse andere vennootschappen benoemd is. Het Hof leidt hieruit af dat de tijdelijk bestuurder enkel op papier bestuurder is geweest van TFB maar feitelijk gezien nooit als bestuurder van TFB heeft opgetreden. Het hof meent dat Senior de tijdelijk bestuurder als katvanger heeft aangesteld met als doel om aan mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s te ontsnappen.

Overigens verkeerde TFB vanaf oprichting al in een slechte financiële positie. Voor de producten was nog geen afzetmarkt. Daarnaast is het eigen vermogen altijd negatief geweest. Senior erkende ook dat TFB nimmer zwarte cijfers heeft gedraaid. Op grond daarvan wist Senior, althans had hij moeten weten, dat TFB nooit de met De Maro aangegane verplichtingen zou kunnen nakomen.

Het hof is van mening dat Senior aangemerkt kan worden als feitelijk beleidsbepaler, ook als was hij formeel gezien geen bestuurder ten tijde van de bestellingen bij De Maro. Hij heeft zich namelijk een aanzienlijk deel van bestuursbevoegdheid toegeëigend en het beleid binnen TFB bepaald. Ervan uitgaande dat de tijdelijk bestuurder enkel als katvanger fungeerde, Senior in werkelijkheid het beleid van TFB bepaalde en TFB met De Maro hoge verplichtingen is aangegaan waarvan Senior wist dat TFB die niet kon nakomen, valt volgens het hof Senior een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Senior is daarmee aansprakelijk op grond van een onrechtmatige daad voor de door De Maro geleden schade. Het hof wijst de vordering van De Maro jegens Senior dan ook toe.

Junior geen feitelijk beleidsbepaler

Het hof is van mening dat Junior geen feitelijk beleidsbepaler is. Hij was namelijk werkzaam voor TFB als zzp-er en heeft in dat kader ook werkzaamheden uitgevoerd die passen binnen zijn functie van sales en marketing manager. Ook vermeldde Junior in zijn e-mails en berichten steeds zijn functie Marketing Manager, International Business Development onder zijn naam en ontving hij een relatief lage vaste vergoeding per maand van € 1.000. Kortom, dit alles is niet voldoende om aan te nemen dat Junior meer was dan een vertegenwoordiger, aldus het hof. Het hof wijst daarom de vordering van De Maro jegens Junior af en veroordeelt De Maro tot terugbetaling van al hetgeen Junior reeds heeft betaald.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders (en al dan niet feitelijk beleidsbepalers) over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Vragen?