Anna Tsheichvili, 13 juni 2023

Uitspraak overtreder en functioneel daderschap

Wij schreven al eerder een blog over dat de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS of de Afdeling) Advocaat-Generaal Wattel (A-G) had gevraagd om een conclusie over de verhouding tussen van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het strafrechtelijke (functionele) daderschap. Een conclusie van een A-G is een rechtsgeleerd advies aan de bestuursrechter over hoe het (hoger) beroep moet worden afgedaan. In zoverre is de conclusie dus ook niet bindend. Wel zal de conclusie bijdragen aan de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Wij schreven ook een blog over de door de A-G genomen conclusie (ECLI:NL:RVS:2023:579).

In het kort: de A-G adviseerde dat bij invulling van het (bestuursrechtelijke) begrip ‘overtreder’ en in het bijzonder het (functioneel) daderschap moet worden aangesloten bij het strafrecht (ECLI:NL:HR:1954:3). Concrete beschikkingsmacht en het aanvaardingsvereiste zijn hierbij relevante indicatoren geweest.  

Concrete beschikkingsmacht houdt in dat er sprake is van een zekere macht over anderen binnen een hiërarchisch, organisatorisch verband. Eigenmachtig of onbevoegd optreden van een werknemer biedt doorgaans geen basis voor functioneel daderschap (mede met het oog op het vereiste van aanvaarding). Bij het aanvaardingsvereiste kan het behalve om een concrete, tenlastegelegde gedraging, ook gaan om een soortelijke gedraging. Bovendien wordt onder aanvaarding mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de (rechts)persoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 

De ABRvS heeft op 31 mei 2023 uitspraak gedaan in twee zaken waarvoor deze conclusie was gevraagd (ECLI:NL:RVS:2023:2071 en ECLI:NL:RVS:2023:2067 ).

Boete illegale woningverhuur

In de ene uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:2071) ging het over een bestuurlijke boete van € 20.500 die het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam had opgelegd aan een eigenaar die zijn woning verhuurde. De huurder had namelijk de woning zonder vergunning in gebruik gegeven aan toeristen en had daarmee de woning onttrokken aan de woonruimtevoorraad in de zin van artikel 21 lid 1 onder a Huisvestingswet (hierna: Hw). De ABRvS onderschrijft de conclusie van de A-G in de zin dat voor de bestuurlijke boete moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor het functioneel daderschap. De aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen, zoals bedoeld in artikel 5:1 lid 2 en 3 Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De ABRvS oordeelt verder dat er wel sprake is van beschikkingsmacht, maar dat niet is voldaan aan het aanvaardingsvereiste. Ten aanzien van de beschikkingsmacht oordeelt de ABRvS dat een woningeigenaar in de regel kan beschikken over het gebruik van een woning (in verband met de bestemming tot permanente bewoning), ook wanneer hij deze heeft verhuurd. Dit kan hij doen door bijvoorbeeld in een contract bepalingen daarover op te nemen. Volgens de Afdeling is er echter geen sprake van aanvaarding van de gedraging, ook niet in de zin van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de appellant kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de overtreding. Volgens de Afdeling was er namelijk geen aanleiding voor appellant om meer toezicht te houden dan hij had gedaan. De Afdeling concludeert dat het onttrekken van de woonruimtevoorraad daarom niet redelijkerwijs kan worden toegerekend aan appellant en dat hij ten onrechte als functioneel dader is aangemerkt.

Last onder dwangsom Weerselose reclame

In de andere zaak (ECLI:NL:RVS:2023:2067) ging het over een herstelsanctie (een last onder dwangsom), opgelegd aan een rechtspersoon. Dit was gedaan om te voorkomen dat opnieuw, zonder voorafgaande toestemming, reclame objecten ten behoeve van de de Weerselose markt worden geplaatst op openbare plekken. Dit was verboden op grond van de geldende Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Het college van burgemeester en wethouders stelde dat appellante verantwoordelijk kan worden gehouden voor het naleven van de APV, omdat zij het reclamemateriaal ongeclausuleerd ter beschikking heeft gesteld aan markthandelaren. 

Ook in dit geval is de Afdeling eens met de A-G dat voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Ten aanzien van de vraag of appellante als overtreder kan worden aangemerkt, oordeelt de Afdeling echter anders. Volgens de Afdeling houden de strafrechtelijke criteria namelijk niet de eis in dat de overtreder de overtreding moet kunnen ‘bewerkstelligen’. Volgens de Afdeling paste de verboden gedraging binnen de normale bedrijfsvoering van appellante, omdat appellante zelf reclamemateriaal ter beschikking stelt om klanten te werven. Bovendien kon appellante erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden, omdat zij het reclamemateriaal ongeclausuleerd ter beschikking stelde aan bezoekers en handelaren. Zij heeft daarmee niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen en zo is er dus ook voldaan aan het vereiste van aanvaarden van de verboden gedraging. 

Verschil met conclusie van A-G

De A-G heeft in zijn beoordeling van deze zaken anders geadviseerd in de genomen conclusie, met name voor wat betreft de invulling van het criterium van beschikkingsmacht. In de zaak over de illegale woningverhuur overwoog de A-G dat het criterium van beschikkingsmacht niet met zich meebrengt dat de eigenaar/verhuurder erover kan beschikken of de huurder zich al dan niet zal misdragen in strijd met het expliciet anders bepalende huurcontract. Het feit dat de eigenaar onrechtmatig gedrag van de huurder kan stoppen als hij er achter komt, maakt hem geen functioneel pleger. Volgens de A-G bestaat er geen wettelijke grondslag voor een vergaande en permanente controleplicht van de verhuurder als die geen concrete aanwijzingen voor onregelmatigheden heeft, noch voor een omkering van de bewijslast van daderschap bij deze criminal charge.

Kortom: woonruimte-onttrekking door de huurder en aanvaarding daarvan door de verhuurder valt niet ‘binnen het gewone’ patroon van een huurverhouding en dus niet onder de beschikkingsmacht, aldus de A-G.

De Afdeling heeft de A-G hier dus maar deels in gevolgd, in ieder geval voor wat betreft de invulling van het criterium van beschikkingsmacht.

De A-G vult het criterium van beschikkingsmacht ook anders in bij de zaak over de Weerselose reclame. Volgens de A-G maakt het feit dat appellante de overtreding had kunnen voorkomen, haar geen functioneel dader. De functioneel dader moet de overtreding ook kunnen bewerkstelligen. Appellante heeft volgens de A-G daarnaast geen zorgplicht om al dan niet commercieel gemotiveerd plakgedrag te voorkomen van derden die buiten haar sfeer opereren. Dat reclame in haar normale bedrijfsvoering past, blijkt volgens de A-G evenmin. Het gaat er volgens de A-G niet om of reclame daartoe behoort, maar of de overtredingen daartoe behoren. Het gratis ter beschikking stellen van reclameborden past in de normale bedrijfsvoering van appellante, maar dit is niet waar het om draait: slechts het (doen) aanbrengen is verboden. 

Uit deze twee uitspraken volgt dus dat de Afdeling expliciet wil aansluiten bij de strafrechtelijke criteria van ‘functioneel daderschap’ voor het bestuursrechtelijke begrip van ‘overtreder’, maar dat zij de criteria anders invult dan de A-G. De belangrijkste afwijking van de Afdeling is de opvatting dat deze criteria niet de eis omvatten dat de overtreder de overtreding moet kunnen ‘bewerkstelligen’, maar dat al van beschikkingsmacht gesproken kan worden, wanneer de overtreder de overtreding had kunnen voorkomen. Het is maar de vraag of deze uitspraken een groot verschil zullen maken in de bestaande praktijk. Het daadwerkelijk aansluiten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap impliceert dat dit wel het geval zou moeten zijn.

Wieringa Advocaten laat universitaire studenten graag zien hoe het er in de advocatuur aan toegaat. Deze blog is mede tot stand gekomen door Kelly van Wees, momenteel verbonden aan ons kantoor als student-stagiaire.

Vragen?