Feitelijk beleidsbepaler: uitsluiting van het formele bestuur is niet vereist

In geval van faillissement van een vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW). Met een bestuurder wordt in dat kader gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW). Deze persoon wordt ook wel feitelijk beleidsbepaler genoemd.

Voor dicht bij het bestuur betrokken personen en personen die (feitelijk) een functie vervullen die lijkt op die van bestuurder is relevant wanneer men valt onder de kwalificatie “feitelijk beleidsbepaler”. In geval van faillissement, kan de feitelijk beleidsbepaler immers, net als de formeel bestuurders, onder voorwaarden aansprakelijk zijn voor het gehele faillissementstekort.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445) dat, voor de kwalificatie feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW, de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in artikel 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.

De zaak in het kort

In 2012 werd een stichting opgericht. X is sinds de oprichting enig bestuurder van de stichting. In 2014 heeft de stichting een B.V. opgericht met benoeming van vier bestuurders van die B.V. X was niet een van de bestuurders. De B.V. had tot doel om een groot restaurant te exploiteren. Daartoe behoefde de B.V. externe financiering. Rabobank heeft de nodige financiering verstrekt onder de voorwaarde dat de B.V. eerst een bepaald substantieel bedrag zelf zou financieren.

Vervolgens heeft X (die dus geen bestuurder was van de B.V.) diverse malen inhoudelijk met Rabobank gecorrespondeerd, onder meer over het gebruik van de financiering van Rabobank door de B.V. en het al dan niet in vervulling gaan van de voorwaarde dat de B.V. eerst een bepaald substantieel bedrag zelf zou hebben gefinancierd. In dat verband heeft X ook diverse facturen van derden en bankafschriften van de stichting aan Rabobank overhandigd. Later bleken dat de door X aan Rabobank overhandigde facturen en de bankafschriften van de Stichting vervalst. Op 18 december 2014 heeft Rabobank een substantieel bedrag gestort op het op naam van de B.V. bij Rabobank gehouden bouwdeposito. X is met ingang van 24 december 2014 benoemd tot enig bestuurder van de B.V. In 2016 ging de B.V. failliet.

De curator van de gefailleerde B.V. vordert onder meer een verklaring voor recht dat X haar taak als bestuurder dan wel feitelijke beleidsbepaler van de B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de B.V. Ook vordert hij veroordeling van X tot betaling van het tekort in het faillissement van de B.V.

De rechtbank (ECLI:NL:RBGEL:2019:3164) heeft de gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze betrekking heeft op X als bestuurder, toegewezen en heeft X onder meer veroordeeld tot betaling van een deel van het faillissementstekort. Het hof (ECLI:NL:GHARL:2021:8338) heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en voor recht verklaard dat X haar taken als bestuurder van de B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat X voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is. Voorts heeft het hof X veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort en tot betaling van een voorschot aan de curator.

Oordeel Hoge Raad: X is feitelijk beleidsbepaler

X komt in cassatie op tegen het oordeel van het hof dat zij kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler. De Hoge Raad oordeelt als volgt.

“3.3 Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.“

De Hoge Raad verwerpt het beroep van X. Dit in overeenstemming met de conclusie van A-G Assink (ECLI:NL:PHR:2022:1023).

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders (en al dan niet feitelijk beleidsbepalers) over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid.