Aansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders in geval van faillissement

Deze blog is onderdeel van de Serie Bestuurdersaansprakelijkheid. In deze editie behandelen we de aansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders in geval van faillissement.

Aansprakelijkheid van commissarissen

Allereerst de aansprakelijkheid van de commissarissen. De aansprakelijkheid in geval van faillissement van leden van de raad van commissarissen (RvC) is gebaseerd op dezelfde grondslagen die gelden voor de aansprakelijkheid van bestuurders (artikel 2:259 BW). Zodoende geldt artikel 2:248 BW, waar de aansprakelijkheid van het bestuur in faillissement wordt beschreven, ook voor de RvC.

Bij de aansprakelijkheid van commissarissen wordt (uiteraard) wel meegewogen dat commissarissen een geheel andere taak hebben dan bestuurders. Het bestuur heeft als taak het besturen van de vennootschap (artikel 2:239 BW). De RvC heeft als taak het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de gang van zaken binnen de onderneming en het geven van raad aan het bestuur (artikel 2:250 BW).

Op grond van artikel 2:248 BW is iedere bestuurder van de vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Voor commissarissen geldt dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, indien zij hun toezichthoudende taak of raadgevende taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Te denken valt aan een situatie waarbij de RvC ervan op de hoogte is dat het bestuur wanbeleid voert maar niet ingrijpt. De RvC heeft hiervoor immers bevoegdheden tot zijn beschikking, zoals het schorsen van bestuurders of het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering. Indien hij dit nalaat en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, geldt aansprakelijkheid van de commissarissen. In beginsel geldt aansprakelijkheid voor de gehele RvC tenzij een individuele commissaris zich kan disculperen.

Voor de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement geldt dat de curator gebruik kan maken van de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW. Als het bestuur niet heeft voldaan aan de deponeringsplicht of administratieplicht, wordt vermoed dat het bestuur zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling en dat deze taakvervulling een belangrijke oorzaak was voor het faillissement. Kan de curator ook gebruik maken van deze bewijsvermoedens voor het aansprakelijk stellen van de RvC? De deponerings- en administratieplicht zijn in beginsel geen verplichtingen van de RvC. Uit het Bodam-arrest blijkt dan ook dat wanneer het bestuur zijn deponeringsplicht of administratieplicht heeft verwaarloosd, daaruit niet volgt dat de commissarissen ook zonder meer aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

Het is wél de taak van de commissarissen om er op toe te zien dat het bestuur aan zijn verplichtingen voldoet. Dat betekent echter niet dat vaststaat dat de RvC zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft verricht, indien het bestuur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De bewijslast rust bij de curator, die moet stellen en bewijzen dat de RvC zijn toezichthoudende en raadgevende taak onbehoorlijk heeft vervuld. Indien het bestuur niet aan zijjn verplichtingen heeft voldaan, zal de RvC wel voldoende feitelijke gegevens moeten aandragen waaruit volgt dat het door hem gevoerde toezicht op het bestuur voldoende was. In de literatuur wordt wel betoogd dat, ook indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld zonder dat het zijn deponeringsplicht en administratieplicht heeft verwaarloosd, de RvC als gevolg hiervan voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken om aan te tonen dat hij voldoende toezicht heeft gehouden.

Niet-uitvoerende bestuurders

Een vennootschap kan in plaats van de meer gangbare structuur met een two-tier board bestaande uit een bestuur en een RvC, ook kiezen voor de minder gangbare structuur met een one-tier board (artikel 2:239a BW). Een one-tier board bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders vervullen vaak de toezichthoudende en raadgevende taken (artikel 2:239a BW). Over de one-tier board en redenen waarom de mogelijkheid daartoe werd ingevoerd in het Nederlandse recht, hebben wij eerder geblogd.

De aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders in faillissement kan worden vergeleken met de aansprakelijkheid van de commissarissen in faillissement. Bij de beantwoording van de vraag of de niet-uitvoerend bestuurder op grond van artikel 2:248 BW zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, wordt namelijk ook acht geslagen op de taak van de niet-uitvoerend bestuurder. Als deze voornamelijk een toezichthoudende taak heeft, zal de aansprakelijkheidsmaatstaf vergelijkbaar zijn met die van een commissaris.

Verschil tussen aansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders

Zowel in de situatie buiten faillissement als in het geval van faillissement is er evenwel een belangrijk verschil tussen de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen. Anders dan voor de leden van de RvC, gelden de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW in beginsel wel voor de niet-uitvoerende bestuurders. Dat komt doordat, anders dan commissarissen, niet-uitvoerende bestuurders onderdeel zijn van het bestuur. Indien dus niet is voldaan aan de administratie- en deponeringsplicht, wordt vermoed dat de niet-uitvoerende bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Een niet-uitvoerend bestuurder loopt dus een groter risico aansprakelijk te worden gehouden voor het faillissementstekort dan een commissaris. Dat realiseert niet elke niet-uitvoerende bestuurder zich.

Tot slot

Als u commissaris of niet-uitvoerend bestuurder bent van een failliete vennootschap en u door de curator aansprakelijk wordt gesteld op grond van artikel 2:248 BW of op een andere grond, loont het de moeite om samen met ons onderzoek te doen naar de te voeren verweren. In de regel geldt: hoe eerder hoe beter. Vanzelfsprekend zijn wij u graag van dienst. Wij hebben ruime ervaring met aansprakelijkheidsprocedures, zowel aan de kant van de curator en schuldeisers als aan de kant van de commissaris en niet-uitvoerend bestuurder.

Joost van der Grinten schreef deze bijdrage samen met onze juridisch medewerker Joël Bouman.