Windpark Zeewolde: schaars recht in beleidsregel niet beoordeeld door bestuursrechter

Eind vorig jaar deed de Afdeling bestuursrechtspraak einduitspraak inzake Windpark Zeewolde, zoals wij al meldden. Er werd reikhalsend naar deze uitspraak uitgekeken. Men was benieuwd in hoeverre de Afdeling de conclusie van de Advocaat-Generaal van 6 juni 2018 zou volgen.

Op een belangrijk onderdeel volgt de Afdeling deze conclusie niet.

Volgens de A-G diende de Afdeling te beoordelen of het voorschrift dat het project Windpark Zeewolde door één initiatiefnemer moet worden opgericht, gerechtvaardigd is vanuit de optiek van een goede ruimtelijke ordening (5.3, laatste volzin). Met dit voorschrift werd het vergunningplafond gesteld op één.

Bij de Afdeling lagen ter beoordeling voor het Rijksinpassingsplan (RIP) en enkele andere daaruit voortvloeiende besluiten. Noch in het RIP noch in deze besluiten was dwingend voorgeschreven dat er maar één initiatiefnemer kon zijn. Dit was opgenomen in de provinciale en intergemeentelijke structuurvisie "Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland" (hierna: het Regioplan).

Het Regioplan als zodanig lag niet ter beoordeling bij de Afdeling voor. Het heeft de status van beleidsregel. Het bestuursorgaan dat het heeft vastgesteld is daaraan gebonden, maar kan daarvan gemotiveerd afwijken. Tegen een beleidsregel staat geen beroep open. Toch diende volgens de A-G het voorschrift in het Regioplan aan de goede ruimtelijke ordening te worden getoetst. Reden hiervoor was dat het RIP er feitelijk op neer kwam dat het park door één initiatiefnemer kon worden gerealiseerd. Voorts bleek uit het handelen van de diverse overheden dat zij waren gericht op het realisatie door één initiatiefnemer. Uiteindelijk is de omgevingsvergunning ook aan één partij verleend. Ten slotte stelt de A-G dat een andere opvatting – namelijk dat het uitgangspunt van één initiatiefnemer in het Regioplan niet door de Afdeling zou worden beoordeeld – tot een ongewenst resultaat zou leiden. Dit ongewenste resultaat zou zijn dat het bestuur kan ontkomen aan een rechtelijke toetsing van dat voorschrift door het niet op te nemen in een bindende regeling.

De Afdeling volgt de A-G hierin expliciet niet (r.o. 17.6). De Afdeling ziet in deze procedure – anders dan de A-G dus – geen ruimte voor de beoordeling van de vraag of het in het Regioplan neergelegde uitgangspunt van één initiatiefnemer mocht worden gehanteerd. Dit betekent dat de argumenten die over dat uitgangspunt naar voren zijn gebracht door de Afdeling niet inhoudelijk worden besproken. Zo ook het argument dat het uitgangspunt van één initiatiefnemer niet in overeenstemming is met de uit het Unierecht volgende eisen van noodzakelijkheid of evenredigheid. Dit argument wordt dus door de Afdeling onbesproken gelaten.

De Afdeling vervolgt met de vaststelling dat met de omgevingsvergunning geen schaars recht is toegekend omdat in het RIP geen schaars recht is gecreëerd en het Regioplan geen deel uitmaakt van het toetsingskader voor de omgevingsvergunning voor het bouwen

Resultaat is daarom dat de Afdeling in deze uitspraak de weg heeft gesanctioneerd die door de A-G als ongewenst is bestempeld. Het bestuur is ontkomen aan een rechtelijke toetsing van een voorschrift dat schaarste in het leven roept door het voorschrift op te nemen in een beleidsregel (het Regioplan).

De uitspraak roept een vraag op. De bestuursrechter kan zich immers bij de beoordeling van een besluit dat is gebaseerd op een beleidsregel tevens buigen over de rechtmatigheid van de toegepaste beleidsregel. Dit heet exceptieve toetsing. Het RIP was gebaseerd op het Regioplan, dat een beleidsregel is. In het beroep tegen het RIP kan dus exceptief toetsend het uitgangspunt van één initiatiefnemer neergelegd in het Regioplan door de Afdeling op rechtmatigheid worden getoetst. De Afdeling heeft dit niet gedaan, terwijl de betrokken partijen wel expliciet hebben aangevoerd dat dit voorschrift in het Regioplan schaarste creëert en niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Vragen?