Gedeeltelijke transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag

De Hoge Raad heeft vorige week een vraag beantwoord die in de arbeidsrechtpraktijk door velen werd gesteld, en waar de wetgever kennelijk geen aandacht voor heeft gehad. Het antwoord op de vraag “hebben werknemers die hun baan niet helemaal maar gedeeltelijk verliezen, recht op een transitievergoeding” was Ja, dat hebben ze. in sommige gevallen althans. En wel naar rato van het gedeelte van hun baan dat ze kwijtraken. Vanzelfsprekend zijn niet alle vragen die in de praktijk opkomen beantwoord, maar dat houdt het spannend, zullen we maar zeggen.

De casus:

De arbeidsovereenkomst van een docente wordt na en in verband met langdurige ziekte in omvang teruggebracht van bijna full time naar 55 %. Hiermee wordt inhoud gegeven aan de re-integratieplicht van werkgever en werknemer. Onder de toepasselijke Cao wordt die gang van zaken vorm gegeven door een zgn. akte van ontslag en een nieuwe aanstellingsakte.
Zij claimt een transitievergoeding. De kantonrechter kent haar die toe, voor het percentage, ruim 40 %, van haar inkomen dat ze is kwijtgeraakt.

Het hof oordeelt dat er weliswaar formeel sprake is van “ontslag”, maar dat in feite er toch eerder sprake is van een wijziging in de al bestaande relatie. Dat er sprake is van een ontslagakte is niet van doorslaggevend belang. En omdat de wet uitsluitend transitievergoedingen toekent aan werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst ófwel wordt opgezegd, óf door de rechter ontbonden op verzoek van de werkgever óf niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever biedt, zo oordeelt het hof, de wet geen ruimte voor het toekennen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding in dit geval.

De Hoge Raad is het eens met het hof dat dit niet werkelijk een ontslag is. Maar, zo wordt geoordeeld, soms is een wijziging zózeer vergelijkbaar met een gedeeltelijke opzegging (die de wet tegenwoordig niet meer kent) dat er toch een transitievergoeding moet worden betaald. De Hoge Raad noemt specifiek twee gevallen: de voorliggende van de werknemer die niet meer in de eigen functie kán werken en in aangepast werk in dienst blijft, en de werknemer waarvan de eigen functie vervalt en die in een part time functie wordt herplaatst.

Wat deze situaties gemeen hebben is dat de werknemer de nieuwe situatie niet kán weigeren, hij is wettelijk verplicht alternatief passend werk te aanvaarden. De Hoge Raad oordeelt in feite dat werknemers in deze situaties niet mogen worden benadeeld ten opzichte van de situatie waarin zij niet waren herplaatst en hun baan zouden hebben verloren: daarin hadden zij immers recht gehad op de wettelijke ontslagvergoeding.

De herplaatste werknemers zouden wanneer zij na verloop van tijd hun (aangepaste) werk zouden verliezen uitsluitend nog recht hebben op een transitievergoeding gebaseerd op hun lagere loon, en dat acht de Hoge Raad – niet onbegrijpelijk – onterecht. Daarom moet de transitievergoeding bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur volgens de Hoge Raad gedeeltelijk worden betaald.

Substantieel is de vermindering wanneer minimaal 20 % van de arbeidstijd wordt ingeleverd.
De wijze waarop de vermindering wordt vormgegeven is kennelijk niet van belang, de werknemer mag van harte instemmen met de wijziging.

Wat nog niet duidelijk is, is of de zelfde redeneertrant kan worden gevolgd wanneer er niet (alleen) een urenvermindering is, maar in de nieuwe constellatie een lager loon wordt betaald. Die gang van zaken komt evenzeer veel voor en heeft dezelfde negatieve consequenties voor de transitievergoeding bij een toekomstig ontslag.

Ook is de vraag wat er moet gebeuren wanneer de urenvermindering bij nader inzien toch niet zo structureel is als werd aangenomen. Wat als het weer beter gaat – met de werknemer of met het bedrijf – en de uren worden weer uitgebreid?

Een andere onbeantwoorde vraag is in welke overige gevallen een “noodgedwongen” wijziginging van een bestaande arbeidsovereenkomst aanpraak kan geven op een transitievergoeding.

Desalniettemin heeft de Hoge Raad (meer) duidelijkheid gecreëerd waar de wetgever dit had nagelaten.