McGregor en Gaastra opnieuw in de problemen

De winkels van McGregor, Gaastra en Adam Menswear hangt weer een faillissement boven het hoofd. Doniger Fashion Group B.V. (hierna: “Doniger Fashion Group”), het moederbedrijf van McGregor, Gaastra en Adam Menswear, heeft maandag surseance van betaling aangevraagd en gekregen. De 75 winkels blijven nog wel open, vermeldt het FD. Desgevraagd bevestigt de Rechtbank Amsterdam dat aan Doniger Fashion Group voorlopige surseance van betaling werd verleend.

Surseance van betaling voor Doniger Fashion Group – Wat nu?

Wekelijks gaan bedrijven failliet. In veel minder gevallen wordt surseance van betaling aan bedrijven verleend. Surseance van betaling is een tijdelijke situatie ter overbrugging van een tijdelijk liquiditeitsprobleem. Kern van de surseance is dat de schuldenaar (de sursiet) niet kan worden gedwongen tot betaling van zijn schulden, ten aanzien waarvan de surseance werkt (de surseance werkt niet ten aanzien van schulden met voorrang). Anders dan faillissement is de surseance erop gericht om de onderneming in stand te houden. In Nederland is de surseance van betaling echter meestal slechts de voorbode van het faillissement.

Om niet op de zaken vooruit te lopen, behandelen wij hieronder alleen de surseance. In faillissement gelden evenwel vergelijkbare bepalingen.

De surseance van betaling die aan Doniger Fashion Group werd verleend, en het faillissement van Doniger Fashion Group dat daar mogelijk op zal volgen, roept vragen op ten aanzien van de rechtspositie van betrokken partijen en de mogelijkheden deze positie te versterken. In deze blog besteden wij eerst aandacht aan de rechtspositie van de schuldeisers en leveranciers van Doniger Fashion Group, en daarna aan de rechtspositie van andere contractspartijen.

Schuldeisers

Het uitgangspunt is dat elke vordering van gelijke rang is, tenzij de vordering op grond van de wet een hogere rang toekomt. De praktijk leert dat de vordering van ‘gewone’ schuldeiser wiens vordering geen hogere rang toekomt, in surseance en faillissement zelden (volledig) wordt voldaan. Dat is anders indien een schuldeiser zich bijvoorbeeld kan beroepen op verrekening, voorrecht, retentierecht, of pand- en/of hypotheekrecht.

Verrekening: Indien u niet alleen een vordering hebt op Doniger Fashion Group, maar ook nog een schuld aan Doniger Fashion Group, dan kunt u onder bepaalde voorwaarden deze vorderingen met elkaar verrekenen. Dat kan ook in geval van surseance.
Voorrecht: In bepaalde gevallen kent de wet schuldeisers een voorrecht toe. Zo heeft de schuldeiser die schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gefailleerde, een voorrecht op een eventuele uitkering van de verzekeraar van gefailleerde. Ook hebben werknemers vaak voorrecht voor achterstallig salaris. Crediteuren met een vordering waaraan voorrang is verbonden, kunnen zich ook tijdens de surseance verhalen op de goederen waarop deze voorrang rust. Crediteuren met vorderingen waaraan geen voorrang is verbonden kunnen hun vorderingen niet verhalen. De sursiet is ook niet toegestaan om vorderingen waarvoor de surseance geldt te voldoen, ander dan gelijk en in evenredigheid met andere schuldeisers.
Retentierecht: Indien u een goed van Doniger Fashion Group onder zich heeft (bijvoorbeeld ter reparatie), dan kunt u dat onder omstandigheden onder zich houden in afwachting van betaling van uw vordering. Anders dan in faillissement heeft de retentor bij surseance geen recht van parate executie. Anders dan in surseance, kan in geval van een faillissement de curator het goed van u opeisen. In dat geval blijft u uit hoofde van uw retentierecht wel bevoorrecht op de verkoopopbrengst (na aftrek van de boedelkosten).
Pand– en hypotheekrechten: Mogelijk hebt u kunnen bedingen dat uw wederpartij een pand– of hypotheekrecht ten behoeve van u heeft gevestigd op bepaalde goederen. Deze goederen dienen dan tot zekerheid van voldoening van uw vordering, ook in surseance. U kunt uw vordering (in beginsel) als separatist (buiten de bewindvoerder om) op die goederen verhalen.

Leveranciers

Leveranciers van Doniger Fashion Group hebben in aanvulling op bovenstaande opties nog een aantal hierna te bespreken aanvullende mogelijkheden om te voorkomen dat zij ‘slechts’ concurrent schuldeiser zijn en vermoedelijk weinig tot niets krijgen uitgekeerd. Of de leverancier van die mogelijkheden gebruik kan maken, hangt in grote mate af van wat zij met betrekking tot de levering van de goederen met Doniger Fashion Group zijn overeengekomen.

Eigendomsvoorbehoud: Indien is overeengekomen dat de goederen onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd, blijven deze – kort gezegd – eigendom van de leverancier totdat de factuur is voldaan. Indien aan de afnemer surseance van betaling wordt verleend, kunnen de geleverde goederen in beginsel ‘gewoon’ worden opgehaald aangezien deze nog steeds eigendom van de leverancier zijn. In de meeste gevallen vraagt de bewindvoerder een beperkte bijdrage om het ophalen van de goederen te arrangeren. Afhankelijk van hoe het eigendomsvoorbehoud is geformuleerd en het soort goederen dat het betreft, kunnen er wel problemen ontstaan bij het bewijs van wélke goederen de leverancier eigenaar is gebleven. Als het erop aankomt, moet de leverancier dat bewijs namelijk leveren.
Consignatie: Partijen kunnen ook zijn overeengekomen dat de goederen in consignatie worden geleverd, waardoor de winkelier bij verkoop recht heeft op commissie ten opzichte van de leverancier. De eigendom blijft, totdat het goed wordt verkocht aan de uiteindelijke koper, eigendom van de leverancier. De eigendom gaat bij verkoop rechtstreeks over van de leverancier naar de koper. Indien aan de winkelier surseance van betaling wordt verleend, kan de leverancier – net als in het geval van eigendomsvoorbehoud – in beginsel de goederen tegen betaling van een boedelbijdrage bij de bewindvoerder ophalen.
Recht van reclame: Onder bepaalde voorwaarden is een leverancier bevoegd het geleverde goed te reclameren voor het gedeelte van de koopprijs dat nog niet is voldaan. Deze mogelijkheid blijft ook in het geval van surseance en faillissement bestaan.

De bovengenoemde leveranciers en schuldeisers kunnen evenwel door de bewindvoerder (tijdelijk) buitenspel worden gezet door middel van een zogenaamde afkoelingsperiode. Ook in dat geval zijn deze leveranciers en schuldeisers echter niet zonder recht.

Overige contractspartijen

Welke opties een contractspartij van Doniger Fashion Group heeft, hangt in grote mate af van de vraag of Doniger Fashion Group en/of de contractspartij uit hoofde van de overeenkomst nog tot presteren is verplicht. Op hoofdlijnen is de situatie als volgt:

Indien de contractspartij niet, maar Doniger Fashion Group wel tot presteren is verplicht, rest in beginsel niets anders dan indiening van de vordering (die meestal bestaat uit schade, aangezien de bewindvoerder vaak zal besluiten niet na te komen) in de surseance.
Indien de contractspartij wel, maar Doniger Fashion Group niet meer tot presteren is verplicht, is de contractspartij verplicht alsnog de overeengekomen prestatie te leveren.
Indien zowel de contractspartij als Doniger Fashion Group nog een prestatie dienen te leveren, kan de contractspartij een redelijke termijn stellen aan de bewindvoerder en Doniger Fashion Group, waarbinnen zij kunnen aangeven of Doniger Fashion Group de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de bewindvoerder en Doniger Fashion Group zich tot nakoming bereid verklaren, zijn zij verplicht om de overeenkomst na te komen en desverlangd zekerheid te stellen. Indien de bewindvoerder en Doniger Fashion Group aangeven de overeenkomst niet gestand te willen doen of niet binnen de termijn reageren, is de contractspartij in beginsel bevrijd van zijn prestatie.

Hoewel in het voorgaande een aantal opties de revue is gepasseerd om een sterkere positie te creëren, blijkt in de praktijk dat schuldeisers, leveranciers en overige contractspartijen van de sursiet en failliet over het algemeen een relatief zwakke uitgangspositie hebben. Ook blijkt het vaak lastig (maar zeker niet onmogelijk) om invloed uit te oefenen op de curator. Het is daarom zaak om vóór datum faillissement uw positie te verstevigen en in ieder geval de positie in het faillissement snel nauwkeurig te bepalen.

Wilt u weten welke mogelijkheden u heeft in de aan de aan Doniger Fashion Group verleende surseance van betaling? U weet ons te vinden.