Joost van der Grinten, 13 januari 2017

Achterstelling, preferentie en de 403-verklaring

Wat is het effect van achterstelling of preferentie van een vordering op de groepsmaatschappij voor de verhaalbaarheid van die vordering op de moedermaatschappij die een 403-verklaring heeft afgegeven?

Een tot een groep behorende rechtspersoon hoeft de jaarrekening niet in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 2.9 BW en mag volstaan met een geconsolideerde jaarrekening, mits is voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in art. 2:403 lid 1 BW. Een van deze voorwaarden is dat de moedermaatschappij schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden. Dit is een zogenaamde 403-verklaring. Wat een specifieke 403-verklaring inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan.

In het AkzoNobel/ING-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de 403-verklaring door de moedermaatschappij een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. De schuldeiser kan jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, maar uitsluitend aan de gedeponeerde verklaring. De inhoud (en dus ook het gevolg) van de verklaring moet worden vastgesteld door uitleg van die verklaring. In het Min. Van Financiën/VEB c.s-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de verklaring dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Wat de inhoud is van de 403-verklaring volgt niet uit art 2:403 BW, hetgeen onverlet laat dat in de verklaring kan worden verwezen naar dat artikel.

De vordering op de groepsmaatschappij en de op de 403-verklaring gebaseerde vordering op de moedermaatschappij zijn meerdere, zelfstandige — zij het samenhangende — verbintenissen (Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*, 2016, nr. 100). Ten aanzien van een bevoorrechte vordering op de groepsmaatschappij heeft de Hoge Raad in het Hertogs/Deterink-arrest overwogen dat de wet geen voorrecht verbindt aan de vordering op de moedermaatschappij die voortvloeit uit de 403-verklaring en dat artikel 2:403 BW evenmin bewerkstelligt dat, indien de vordering op de dochtermaatschappij bevoorrecht is, de vordering op de moedermaatschappij eveneens bevoorrecht is. In lijn hiermee heeft de Hoge Raad in het Min. Van Financiën/VEB c.s-arrest ten aanzien van een achtergestelde vordering overwogen dat de omstandigheid dat de vordering van de schuldeiser op de groepsmaatschappij is achtergesteld bij andere vorderingen, niet tot gevolg heeft dat de vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is achtergesteld. De Hoge Raad redeneert dat achterstelling niet een eigenschap van de verbintenis zelf is, maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal op het vermogen van een derde waarmee niet de achterstelling werd overeengekomen.

Conclusie is dat de positie van de schuldeiser ten opzichte van de moedermaatschappij afhankelijk is van de objectieve uitleg van de 403-verklaring. De vordering van de schuldeiser op de moedermaatschappij die voortvloeit uit de afgegeven 403-verkaring is slechts achtergesteld of preferent als de 403-verklaring zulks – uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven – bepaalt. Als daarover niets is bepaald, heeft de schuldeiser een concurrente vordering op de moedermaatschappij.

Overigens is de vraag of een geclausuleerde aansprakelijkheidsverklaring nog wel voldoet aan de eisen van artikel 2:403 BW. Het is verdedigbaar dat een geclausuleerde aansprakelijkheidsverklaring niet voldoet aan die eisen, waardoor – als daarvan gebruik wordt gemaakt – niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor de groepsvrijstelling, waardoor de groepsmaatschappij haar jaarrekening conform het reguliere regime zal moeten inrichten.