Op staande voet ontslagen en toch recht op loon

Er is in de pers op dit moment veel te doen over de WWZ. Met name werkgevers zijn ontevreden, maar ook van werknemerszijde zijn er klachten. Deskundigen hebben van aanvang af gewezen op diverse onvolkomenheden, die samen lijken te hangen met de oorsprong van de wet, een sociaal akkoord, en de spoed waarmee de wet vervolgens is opgesteld en door de kamers “gejaagd”. Bekend is inmiddels de consequentie dat werkgevers juist minder geneigd zijn een vast contract te geven, en de stroefheid van de ontslagprocedures.
Minder aandacht is er voor een aantal nieuwigheden in het procesrecht die onverwachte gevolgen kunnen hebben. Een voorbeeld uit de recente praktijk:

Een werkgever ontslaat een werknemer op staande voet – omdat deze werknemer in zijn ogen iets vreselijks heeft gedaan (in jargon: een “dringende reden” heeft gegeven). De werknemer vecht het ontslag aan en krijgt gelijk; dat wil zeggen, de kantonrechter vindt het gebeurde wel ernstig, maar niet ernstig genoeg voor een ontslag op staande voet. Wel ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 en kent de werknemer, nu deze immers niet “ernstig verwijtbaar” heeft gehandeld, daarbij de transitievergoeding toe.

De werkgever is het met dat oordeel niet eens, en gaat in beroep. Het Hof geeft de werkgever helemaal gelijk: wat de werknemer heeft gedaan is zó ernstig dat het ontslag volkomen terecht was. De werkneemster is schadeplichtig. De beide beslissingen van de kantonrechter (het vernietigen van het ontslag, én de ontbinding) worden onderuitgehaald.

Als de vernietiging van het ontslag geen stand houdt, dan herleeft toch zeker het ontslag? Vreemd genoeg niet. Vroeger, pre-WWZ, was dat wel het geval. Maar nu stelt de wet:
“Indien de rechter in hoger beroep (..) oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging (…) ten onrechte is toegewezen, bepaald hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.”

So far so good; maar het Hof stelt vast dat in de Memorie van Toelichting staat dat het de appelrechter niet is toegestaan om “een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden” .

Het hof moet dus een nieuwe einddatum vaststellen, maar die mag niet in het verleden liggen. De arbeidsovereenkomst duurt intussen voort. Is dat erg? Vaak wel, zeker wanneer de werkgever in de tussenliggende periode, en die kan best lang zijn, weer loon verschuldigd raakt.

Laten we het net gegeven praktijkvoorbeeld eens nader invullen. De werkgever was een kinderdagverblijf. De werknemer een leidster. De dringende reden bestond uit het achterlaten van een tweejarig jongetje in een afgesloten, in de volle zon geparkeerde, auto bij een speeltuin waar het dagverblijf de kinderen bij wijze van uitje mee naar toe had genomen. De leidster had urenlang niet in de gaten dat er één kind aan haar groepje ontbrak. De eerste rechter vond dat niet fraai, maar vond toch een ontslag dat geen uitzicht op uitkering biedt té zielig voor de peuterleidster. Het Hof dacht daar anders over. De gedachte dat deze rechters wél (klein)kinderen hadden, en de eerste rechter niet, dringt zich vast bij veel ouders op, voor wie het idee dat hun kind kwijtraakt omdat het stomweg wordt vergeten door de chrecheleidster een absolut nachtmerrie is, om over het reele gevaar dat het kind in de afgeloten auto liep maar niet te spreken.
Door de uitspraak van het Hof kreeg de werkgever dus alsnog gelijk.

Maar de overwinning smaakte minder zoet dan je zou denken. Het ontslag was gegeven op 14 augustus 2015. Op 2 november 2015 deed de kantonrechter uitspraak. Het loon sinds 14 augustus moest toen alsnog betaald worden, en wel tot 1 januari 2016, de datum waartegen de rechter de arbeidsovereenkomst had ontbonden. De uitspraak van het Hof dateert van 23 februari 2016.

Omdat het Hof de ontbindingsbeschikking, waarbij de vergoeding was toegewezen, vernietigt, terwijl de werkneemster niet is ontslagen, is zij plotsklaps weer/nog in dienst, ook ná de door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum. De werkneemster, waarvan nu juist is vastgesteld dat ze zich dermate verwijtbaar heeft gedragen dat zij aan haar werkgever een schadevergoeding moet betalen, zou daardoor opeens weer recht op loon krijgen tot tenminste 23 februari 2016.

Het Hof zag zich gesteld voor het probleem dat de werkgever als gevolg van het hoger beroep nóg meer loon moest gaan betalen. Dat ging het Hof toch écht te ver, en het stelde de beëindigingsdatum op 1 januari 2016, de datum waartegen de kantonrechter had beëindigd. Dat was weliswaar in strijd met de wet, maar het Hof oordeelde dat iedere andere beslissing in strijd zou zijn met het – belangrijker geachte – beginsel dat wie appelleert en wint daar niet slechter van mag worden.

Deze werkgever heeft 4,5 maanden loon moeten betalen aan een werkneemster die, zoals het Hof het formuleerde, grovelijk haar verplichtingen had veronachtzaamd ten opzichte van haar werkgever aan wie ouders hun “kostbaarste bezit” toevertrouwen.
Die periode had, wanneer één of beide procedures langer had geduurd (wat helemaal niet ongebruikelijk is!), nog veel langer kunnen zijn. De werkgever had wellicht een voorlopige voorziening kunnen vragen inhoudend dat hij het loon niet hoefde te betalen, nu het niet werken van de werkneemster in dit geval voor haar eigen risico diende te blijven, maar het is maar de vraag of die voorziening veel eerder dan de uitspraak zelf zou zijn gedaan.

Deze werkgever krijgt weliswaar een schadevergoeding, en de werkneemster moet de transitievergoeding en de na de eerste uitspraak toegekende proceskostenveroordeling terugbetalen, maar het blijft onbegrijpelijk dat ná een ontslag, dat terecht is geoordeeld, loon verschuldigd blijft. Je zou toch verwachten dat daarvoor door de wetgever een betere verklaring zou worden gegeven dan dat het vaststellen van een einddatum in het verleden “niet beoogd wordt”.