Een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst…

… dat kan tegenwoordig (sinds de invoering van de eerste tranche van de wet werk en zekerheid in januari dit jaar) alleen nog in uitzonderingsgevallen.

De werkgever die een tijdelijke kracht aan een concurrentiebeding wil binden moet daarbij nu schriftelijk motiveren dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen die het concurrentiebeding noodzakelijk maken.
Of hun situatie aan die uitzonderingssituatie voldoet is voor werkgevers een lastige afweging. Hoe stel je immers vast of het belang dat je wilt beschermen voldoende “zwaarwegend” is?

De Kantonrechter Amsterdam heeft op die vraag kortgeleden enig licht doen schijnen.

Een detacheringsbureau plaatste een tijdelijke kracht bij een financiële instelling als helpdeskmedewerker. Na afloop van het dienstverband wilde de werknemer in dienst treden van een ander detacheringsbureau dat hem zou plaatsen bij een andere financiële instelling. Zijn voormalig werkgever wilde dat voorkomen en beriep zich op het met hem overeengekomen concurrentiebeding, dat hem verbood werkzaam te zijn voor een andere “onderneming die zich bezighield met de bemiddeling van financieel geschoolde professionals”, zoals de werknemer (kennelijk) was.

De tekst van dat beding voldeed in theorie aan de eisen die daaraan volgens deskundigen gesteld zouden worden (voorafgaand en kort na invoering van de wwz is er in de literatuur natuurlijk flink gespeculeerd over de vraag hoe ver de bescherming van tijdelijke krachten tegen onredelijke concurrentiebedingen zou gaan). Dit beding sprak van zwaarwegende belangen, noemde de specifieke functie van de medewerkers en stelde:

“… zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin DPA opereert, bestaat er wegens de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA…De bij DPA specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten.”

De kantonrechter prikte echter probleemloos door het beding heen.
Hij keek namelijk gewoon naar de feiten. Hij zag een medewerker in een “heel gewone” functie waarin hij niet met gevoelige informatie van, of over, de bank/verzekeraar waar hij was geplaatst in aanraking was gekomen, en al helemáál niet van het detacheringsbureau waarmee hij een contract had. De rechter schorste daarom het concurrentiebeding.

In alle eerlijkheid, dit betrof een situatie waarin de werkgever naar alle waarschijnlijkheid een concurrentiebeding ook onder het “oude” recht, en ook voor een vaste kracht, niet droog had kunnen houden. Nog daargelaten dat concurrentiebedingen en detachering zich nooit prettig hebben verhouden, er was hier gewoon helemaal geen belang dat enige bescherming verdiende.

De betekenis van deze uitspraak voor de WWZ praktijk is daardoor helaas betrekkelijk klein.
Toch zijn er wel enkele belangrijke lessen te trekken. De rechter is namelijk wel zo vriendelijk om niet uitsluitend over de door hem gemaakte (in dit geval tamelijk eenvoudige) belangenafwegingen uit te wijden, maar ook in te gaan op de motiveringsplicht die op de werkgever rust.
De rechter oordeelt:

“Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding ontbreekt”

Les één is dus dat de werkgever moet specificeren wat voor (soort) informatie hij met de werknemer zal delen, en waavan het cruciaal is dat die niet bij de concurrent terecht komt wanneer de werknemer uit dienst gaat.

Verder oordeelt de rechter:

“Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt…
In dit verband is van belang dat DPA een detacheringsbureau is en dat haar werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij DPA zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen.”

Les twee is dus dat het noemen van een functietitel onvoldoende is, de feitelijke te verrichten activiteiten moeten worden genoemd. Zeker wanneer bij dezelfde werkgever functionarissen met de zelfde formele functietitel heel uiteenlopende werkzaamheden kunnen verrichten. Hier verrichtte de duur klinkende “Consultant Banking & Insurance” in de praktijk helpdesk werkzaamheden…

De derde en meest belangrijke les is echter dat het hier om een zware toets gaat. Dat betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat er sprake is van een belang aan de zijde van de werkgever dat maakt dat een werknemer, die niet de bescherming wordt geboden van een vast dienstverband, beperkt zou mogen worden in zijn fundamentele grondrecht van vrije arbeidskeuze.

Wat moeten werkgevers dan die een tijdelijke kracht willen aannemen, maar willen voorkomen dat de werkgever die na hen komt van hun kennis of inspanningen profiteert?
Zich ten eerste realiseren dat het aanbieden van een vast contract niet meer zo’n griezelige valkuil is als “vroeger” (dwz tot enkele weken geleden). Een ontslag is immers niet meer zo duur.
En vervolgens bedenken of een studiekostenbeding of geheimhoudingsbeding niet beter beschermt wat beschermd moet worden.

En als er zich nu werkelijk een geval zou voordoen waarin het absoluut noodzakelijk is om een tijdelijk contract te sluiten en daarin een concurrentiebeding op te nemen, bovenstaande lessen in acht te nemen en een volledig op de individueelste omstandigheden van dit individuele geval toegeschreven beding te ontwerpen.

Alle modellen, templates en voorbeelden voor concurrentiebedingen in tijdelijke contracten kunnen zonder meer de vuilnisbak in.