Uitzending of payrolling?

In eerdere bijdragen hebben we aandacht besteed aan het fenomeen “payrolling”, en hoe rechters steeds vaker aannemen dat werknemers die via een payrollconstructie ergens werken een arbeidsovereenkomst hebben met de organisatie waar ze werken, ondanks het feit dat ze hun loon van een derde – de payroller – ontvangen.

Die tendens bracht ongetwijfeld ( de rechtsbijstandverlener van) een vrouw op ideeën die al dertien jaar op basis van een detacheringsovereenkomst ergens werkte en toen bedankt werd. Kon dat zomaar? Had zij niet “gewoon” een arbeidsovereenkomst met de organisatie waar zij al die jaren voor werkte?

Die organisatie was een klein gemeentemuseum. Haar formele werkgever een door die gemeente gesubsidieerde stichting met een kunstzinnig doel. Het museum had niet de mankracht en omvang om werknemers aan te sturen – er was een bestuur, maar zoals dat vaker voorkomt bij dit soort instellingen was dat een bestuur op afstand. In overleg met de gemeente was daarom afgesproken dat het museumpersoneel werd ingeleend van de betreffende gesubsidieerde stichting. Die stichting was dus de formele werkgever van de vrouw.

Dat betekende dat toen het museum aan de stichting liet weten niet langer gebruik te zullen maken van de diensten van de betreffende medewerkster, de stichting haar arbeidsovereenkomst relatief gemakkelijk kon opzeggen, detacheerders krijgen normaliter tamelijk eenvoudig toestemming van het UWV om op te zeggen wanneer de inlening is afgelopen. Het museum, waar zij dertien jaar voor had gewerkt, hoefde geen verantwoording af te leggen over de beweegredenen om deze medewerkster niet langer in te willen zetten. Kon dat nu zo maar?

Wat payrollen van uitzenden (of detacheren, dat is hetzelfde al klinkt het sjieker) onderscheidt is dat de uitzender de werknemer in dienst heeft met het doel deze elders te werk te stellen – doorgaans om daar aan te verdienen. Een uitzendbureau of detacheerder zoekt de beste kracht voor haar klant, de inlener, en levert die, doorgaans tijdelijk. Uitzenders of detacheerders hebben daarmee, zoals dat heet een “allocatiefunctie” – waarmee wordt bedoeld dat hun doel is hun mensen ergens te plaatsen. Een payrollonderneming wordt uitsluitend tussen een werkgever en een werknemer geplaatst om als administratieve werkgever te dienen. Zij vinden geen plekken voor mensen in hun bestand, bedrijven vinden zelf hun personeel en benaderen vervolgens een payrollbedrijf waar dit personeel dan – letterlijk – op de loonlijst komt. Het payrollbedrijf wordt in juridische zin niet hun werkgever, omdat ze inhoudelijk geen enkele bemoeienis hebben met de werkzaamheden of de werknemer. “Gepayrollde werknemers” hebben dus in juridische zin eigenlijk geen werkgever.

De stichting die de museum medewerkster in dienst had was natuurlijk niet echt te vergelijken met een uitzendbureau, ze had geen personeel in dienst met het doel daar werk voor te vinden bij inlenende ondernemingen, en had daarmee niet werkelijk een allocatiefunctie.
Maar dat daaruit, zoals namens de medewerkster werd betoogd, moest volgen dat er dús sprake was van een payroll-constructie, en zij dús in feite in dienst was bij het museum, ging de kantonrechter binnen de rechtbank Midden Nederland te ver. De vrouw had het museum in rechte betrokken om ( onder meer) een ontslagvergoeding te eisen.

Payrolling heeft, zo blijkt uit veel uitspraken, een slechte reputatie bij rechters, er hangt voor hen kennelijk te veel de geur aan dat men door een payrollbedrijf in te schakelen werknemers tracht te benadelen. Deze rechter oordeelde vrijwel letterlijk dat het hier ging om keurige partijen die keurige afspraken met elkaar hadden gemaakt, en dat er dús geen sprake van payrolling was geweest.
Detacheren moet gewoon kunnen, zo oordeelde de rechter, óók wanneer er in feite dertien jaar lang voor de zelfde organisatie was gewerkt. Het museum werd dus niet aangemerkt als ‘feitelijke werkgever’ en was haar voormalig medewerkster niets verschuldigd.

De vrouw bleef dus met lege handen achter. Vreemd? Dat valt eigenlijk wel mee. Anders dan werknemers die betaald krijgen door een payrollbedrijf hebben gedetacheerde werknemers een arbeidsovereenkomst. In dit geval droeg de stichting de volledige verantwoordelijkheid als werkgever voor deze vrouw. Zij kan dus, wanneer zij vindt dat er aan het ontslag bezwaren kleven – bij voorbeeld het gegeven dat haar geen ‘fatsoenlijke’ beëindigingsregeling was betaald – de stichting in rechte betrekken.

Waarom zij dat niet gedaan heeft en heeft gekozen voor de enigszins geforceerd aandoende procedure tegen (uitsluitend) het museum wordt in de uitspraak niet duidelijk. Dat is jammer. Het lijkt er nu een beetje op dat zij (lees: haar gemachtigde) iets té gretig aansluiting heeft gezocht bij de recente uitspraken over payrolling waarbij de inlener als werkgever is aangemerkt. Kern van veel van die uitspraken is nu juist dat payrolling iets anders is dan uitzenden/detacheren. Het lag dan ook weinig voor de hand dat de rechter een detacheringsconstructie, die wettelijk geregeld en geaccepteerd is, zou behandelen als een zo verguisde payrollconstructie.