Hof Amsterdam: marktordening afvaartlocaties rondvaart niet in strijd met EU-regels staatssteun en Didam-arrest

Een aantal aanbieders van rondvaarten in Amsterdam hebben aan het gerechtshof Amsterdam de vraag voorgelegd of de wijze van marktordening door de gemeente Amsterdam onrechtmatig is. Het ging in bijzonder om het laten voortbestaan van huur/pacht/gebruiksovereenkomsten tussen de gemeente en de zogenoemde ‘klassieke reders’ voor het gebruik van A-locaties in combinatie met bepaalde vergunningen/ontheffingen, waardoor andere aanbieders zouden worden benadeeld. Het hof heeft hen in een arrest van 17 oktober 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:3039) in het ongelijk gesteld.

Achtergrond

In Amsterdam zijn een aantal bekende rederijen actief die rondvaarten aanbieden vanaf populaire locaties, zoals het Damrak, het Rokin en het Centraal Station en hierbij ook het exclusieve gebruik hebben van genoemde locaties. Het gaat om rederijen die al (bijna) 100 jaar rondvaarten verzorgen in de binnenstad van Amsterdam. De gemeente duidt deze specifieke locaties aan als A-locaties. Ze heeft privaatrechtelijke overeenkomsten met de reders gesloten (zoals huur en pacht) en heeft aan het gebruik van de locaties ook publiekrechtelijke voorrechten verbonden in de vorm van ontheffingen en vergunningen. Het gaat bijvoorbeeld om het innemen van ligplaatsen op deze plekken als de boten niet varen, het oprichten van kassahuisjes en de verkoop van hun diensten aan voorbijgangers, het zogenaamde ‘runnen’. Niet alle aanbieders van rondvaarten hebben zo’n exclusieve afvaartlocatie.

Tot 2013 hanteerde de gemeente voor de passagiersvaart een volumebeleid. Dit hield in dat er per periode een x aantal (exploitatie)vergunningen werd verleend. In 2013 wijzigde gemeente haar beleid (nota ‘Varen in Amsterdam 2.1’, wijziging Regeling Passagiersvaart, hierna: RPA 2013), waardoor juist het accent op markwerking kwam te liggen. Het aantal exploitatievergunningen werd uitgebreid, waarbij er onderscheid werd gemaakt tussen grote (groter dan 14 meter, aangeduid met segment ‘Bemand groot’) en kleine boten (tot 14 meter). Alleen het aantal exploitatievergunningen in de categorie Bemand groot werd gemaximaliseerd. Daarnaast zouden er extra steigers aangelegd worden voor op- en afstappen van passagiers en werden er ligplaatsen gecreëerd in zes jachthavens rond het centrum van Amsterdam.

De gemeente kondigde vervolgens in 2016 aan de privaatrechtelijke overeenkomsten met de klassieke reders ten aanzien van de A-locaties per eind 2019 op te zeggen om het gebruik van deze steigers opnieuw te verdelen. Hierdoor zouden ook andere partijen kunnen meedingen naar deze schaarse plekken.

De RPA 2013 werd echter door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520) onverbindend verklaard voor zover hier voor het segment Bemand groot een maximum werd gesteld aan het aantal beschikbare vergunningen. Dit was volgens de Afdeling in strijd met de Dienstenwet in het licht van de Dienstenrichtlijn. Hiermee herleefden de ingetrokken vergunningen die ooit voor onbepaalde tijd waren verleend.

In afwachting van de vaststelling van het nieuwe beleid na voornoemde uitspraak van de Afdeling herriep de gemeente Amsterdam in 2017 de opzegging van de overeenkomsten over de A-locaties. Na invoering van het nieuwe beleid zou er opnieuw worden opgezegd met inachtneming van een termijn van drie jaar. Het nieuwe beleid is in 2019 vastgesteld (Nota Varen deel 1, Nota varen deel 2 en Regeling op het binnenwater 2020) en de overeenkomsten ten behoeve van de A-locaties werden op 29 juni 2021 opnieuw opgezegd. Op 25 oktober 2022 werd er een nieuwe selectieprocedure vastgesteld, de Selectieleidraad voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie (de Selectieleidraad, waarover ook deze uitspraak).

Kwestie

Electric Tours c.s., appellanten in deze zaak, zijn sinds 2012 en 2013 houders van exploitatievergunningen, maar vielen onder een ander, volgens hen minder gunstig, ‘regime’ dan de klassieke reders. Zij zijn van mening dat zij als potentiële gegadigden hadden moeten worden aangemerkt voor de A-locaties en in ieder geval vanaf 2012 dan wel 2017 daarnaar hadden moeten kunnen meedingen.

Zij stellen zich op het standpunt dat de marktordening ten tijde van de indiening van het hoger beroep onrechtmatig was in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Zij doelen met ‘marktordening’ op de situatie waarbij enerzijds de voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten met de klassieke reders over de A-locaties in stand waren gelaten en anderzijds de daaraan gekoppelde publiekrechtelijke voordelen, zoals exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd, ligplaatsvergunningen, omgevingsvergunningen voor de kassahuisjes en de ontheffing voor het ‘runnen’. Het betrof dus eigenlijk de vóór de opzegging op 29 juni 2021 en de Selectieleidraad uit 2022 geldende situatie.

De gestelde onrechtmatigheid van de marktordening van de rondvaart schuilt volgens appellanten onder andere in:

– strijd met de EU-regels voor ongeoorloofde staatssteun;

– handelen in strijd met beginselen behoorlijk bestuur, namelijk het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Oordeel

Het hof acht de gestelde strijd met het EU-recht over ongeoorloofde steunmaatregelen die concurrentievervalsing in de hand werken, niet aan de orde. Artikel 108 VWEU legt aan lidstaten de verplichting op om voorgenomen maatregelen die gekwalificeerd moeten worden als steunmaatregel, te melden bij de Europese Commissie. Tijdens het onderzoek van de maatregel door de Commissie mag deze niet ten uitvoer worden gelegd; de nationale rechter moet desnoods de uitvoering stilleggen als het gaat om een steunmaatregel. Het gaat hier alleen niet om een voorgenomen maatregel volgens het hof: de overeenkomsten over de A-locaties bestonden al lang voordat de Unierechtelijke regels over steunmaatregelen in het leven werden geroepen. Ook het tijdelijk terugdraaien van het herroepen van de overeenkomsten na de uitspraak van de Afdeling in 2017 wordt niet als nieuwe steunmaatregel aangemerkt. Over de vraag of het nieuwe beleid uit 2020 had moeten worden aangemeld bij de Commissie laat het hof zich niet uit, want dit is niet als zodanig aan de orde gesteld.

In het kader van de tweede genoemde grief, de vraag of de beginselen van behoorlijk bestuur niet behoorlijk zijn nageleefd door de gemeente, hebben appellanten zich beroepen op het Didam-arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778). Heeft de gemeente door het laten voortbestaan van de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties (schaarse civiele rechten) en het niet laten meedingen van appellanten als potentiële gegadigden vanaf 2012 (en vanaf 2017) nu in strijd gehandeld met de door de Hoge Raad ingezette lijn in het Didam-arrest? Nee, zegt het hof. Het betreft hier niet het uitgeven van nieuwe rechten of de verkoop van gemeente-eigendom, maar het ingrijpen in reeds lang bestaande privaatrechtelijke verhoudingen met daarbij behorende vergunningenstelsel. Dit betekent dat de gemeente ook de belangen van de bestaande privaatrechtelijke partners te respecteren heeft; hier gaat het om zowel privaatrechtelijke als bestuursrechtelijke normen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Ook het algemeen belang (veiligheid op het water) moet de gemeente in ogenschouw nemen. Het betreft dus een complexe belangenafweging, waarbij juist ook andere belangen dan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel behoren te worden meegewogen. Door het hof wordt hierbij nog groot belang gehecht aan de omstandigheid ‘dat de klassieke reders al gedurende een eeuw, generaties lang, gebruik hebben gemaakt van de A-locaties’. Wat Electric Tours c.s. hebben aangevoerd weegt hier niet tegen op en maakt niet dat de beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.

Conclusie

Met deze uitspraak wordt een duidelijk signaal gegeven, namelijk dat de EU-regels over staatssteun en de lijn uit het Didam-arrest niet zo ver strekken dat van een overheidslichaam wordt gevergd dat zij ten gunste van eventuele gegadigden zeer langlopende contracten zomaar (op korte termijn) openbreken, al gaat het om schaarse rechten. Er dient door de overheid ook rekening te worden gehouden met andere belangen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel.

Wij houden de ontwikkelingen nauwlettend in de gaten.

Vragen?