Contracteerplicht voor banken ten aanzien van niet-consumenten?

Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat iedereen – ook een bank – het recht heeft om niet een contractuele relatie met een ander aan te gaan. Voor banken geldt echter dat dit recht in sommige gevallen kan worden begrensd: in geval van consumenten geldt bijvoorbeeld dat een bank op grond van Artikel 4:71f Wft verplicht is een betaalrekening aan te bieden, tenzij een van de weigeringsgronden van artikel 4:71g Wft van toepassing is. Hoewel deze regelgeving niet van toepassing is op rechtspersonen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 dat een bank gelet op haar bijzondere zorgplicht onder bijzondere omstandigheden ook kan worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon.

Casus

Het ging in deze zaak om een door een groep van rechtspersonen geëxploiteerd ontmoetingscentrum genaamd Saunaclub Yin Yang. Tegen betaling van een entreegeld kunnen bezoekers gebruikmaken van de in de club aanwezige voorzieningen en, al dan niet tegen onderlinge betaling, seks hebben met andere bezoekers. De saunaclub bankierde sinds de oprichting in 1994 bij ING Bank N.V. De saunaclub had meerdere zakelijke bankrekeningen en had daarnaast in 2008 een “Overeenkomst Verpakt Afstorten” met ING gesloten, op grond waarvan de saunaclub contant geld in speciale sealbags bij ING kon storten.

Naar aanleiding van een doorzoeking van de club door de politie in 2016 en een opvolgend klantonderzoek door ING heeft ING begin 2017 de geldstortingsovereenkomst met de saunaclub opgezegd. Wegens een gebrek aan vertrouwen heeft ING vervolgens ook de gehele bankrelatie met de saunaclub beëindigd. ING stelt dat zij in onvoldoende mate kan voldoen aan de verplichtingen die zij heeft op grond van de Wft en de Wwft, omdat er in verhouding tot het bedrag aan pintransacties over de periode van één jaar (€ 920.257,38) een groot bedrag aan contant geld middels grote coupures op de rekeningen is gestort (€ 4.839.802,77) en dat de saunaclub onvoldoende gegevens heeft aangeleverd om de herkomst van de gelden te achterhalen, waardoor ING niet kan garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor witwassen van illegaal verkregen gelden.

Procesverloop

Tussen 2017 en 2019 heeft de saunaclub maar liefst vijf kort geding-procedures tegen ING aanhangig gemaakt, waarin (destijds) recente ontwikkelingen in de zaak er telkens toe leidden dat het oordeel van de voorzieningenrechter (danwel van het Hof in appel) dan weer in het voordeel van de saunaclub, dan weer in het voordeel van ING werd beslist. Deze ontwikkelingen bestonden er onder meer uit dat het Openbaar Ministerie voornemens was de bestuurders van de saunaclub te vervolgen voor witwassen en het uitvoeren van wisseltransacties zonder vergunning, vervolgens uit het strafrechtelijk onderzoek toch niet bleek van witwassen, de strafzaak is geseponeerd en de bestuurders een schikking hebben getroffen voor het wisselen van contant geld zonder vergunning.

In voornoemde periode heeft de saunaclub zijn compliance verbeterd, hebben medewerkers een Wwft-cursus gevolgd, worden girale betalingen gestimuleerd en worden biljetten van € 200 en € 500 niet meer geaccepteerd. Ondanks zijn pogingen is de saunaclub er niet in geslaagd om betaalrekeningen bij andere banken te openen.

Hoger beroep

In onderhavige procedure wordt ervan uitgegaan dat de contractuele relatie tussen ING en de saunaclub reeds is beëindigd en vordert de saunaclub herstel van de bankrelatie en de afstortingsovereenkomst.

Het Hof komt tot het oordeel ING niet kan worden verplicht om een geldstortingsovereenkomst met de saunaclub aan te gaan, omdat ING het risico op witwassen op dat moment redelijkerwijs te groot kan achten (de legitimatie van klanten wordt niet gecontroleerd, 80% van de entreegelden wordt contant betaald, de saunaclub opereert in de “integriteitsgevoelige relaxbranche”) en de saunaclub ook kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer zonder geldstortingsfaciliteit. Op welke wijze de saunaclub dan jaarlijks 4.8 miljoen aan contanten in het maatschappelijk verkeer moet brengen, laat het Hof in het midden.

ING kan wel worden verplicht om een betaalrekening aan de saunaclub te verstrekken, nu het voor de saunaclub onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer zonder betaalrekening bij een bank, de saunaclub niet bij andere banken terecht kan en ING onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan het objectief gerechtvaardigd is dat zij het vertrouwen heeft verloren dat vereist is voor het aanbieden van een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld.

Hoge Raad

De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het Hof en motiveert summier. Hij volgt het Hof in het oordeel dat banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten kunnen worden verplicht een betaalrekening aan te bieden. Er dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij aan het gegeven dat het zonder bankrekening vrijwel onmogelijk is om aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen en om een bedrijf te exploiteren veel gewicht toekomt.

Algemene contracteerplicht?

ING heeft nog aangevoerd dat het oordeel van het Hof er de facto toe leidt dat banken ook ten aanzien van niet-consumenten een contrateerplicht hebben, omdat iedere rechtspersoon immers hetzelfde belang heeft bij een betaalrekening. De Hoge Raad gaat niet op deze klacht in onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. Advocaat-Generaal T. Hartlief bespreekt deze klacht wel in r.o. 4.35 t/m 4.40 van zijn conclusie, en stelt dat slechts in een beperkt aantal gevallen sprake zal zijn van dermate bijzondere omstandigheden zoals de onderhavige, dat op grond daarvan een contracteerplicht van de bank zal worden aangenomen.

De “dermate bijzondere omstandigheden” náást het feit dat onmogelijk is om zonder betaalrekening een bedrijf te exploiteren, waren er echter slechts in gelegen dat de saunaclub bij andere banken niet terecht kon, hij geen faciliteiten bij ING had om contant geld te storten, aan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit een minder groot risico op witwassen was verbonden en er tot slot onevenredigheid tussen de belangen van de saunaclub en ING bestonden.

Hieruit zou men kunnen afleiden dat de bank verplicht is om aan elke rechtspersoon die bij geen andere bank terecht kan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit te bieden. Het valt dan ook op dat de Hoge Raad op dit punt geen oordeel heeft gegeven.