Liselot Bosman, 6 mei 2019

De enquêteprocedure; de ontvankelijkheidsvereisten

Bij Wieringa Advocaten is voortdurend een studentstagiaire werkzaam: een rechtenstudent die bij ons kennismaakt met de advocatuur. Mehraban Mameli volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij samen met Liselot Bosman onderstaande bijdrage.

Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

De enquêteprocedure is een bijzondere procedure gericht op het oplossen van geschillen en het doorbreken van impasses binnen rechtspersonen (artikel 2:344 BW). Belanghebbenden hebben in de enquêteprocedure de mogelijkheid om het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon te laten onderzoeken door een onafhankelijke onderzoeker. De enquêteprocedure begint met het indienen van een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Niet iedereen is bevoegd een dergelijk verzoekschrift in te dienen. In deze blog staan wij stil bij de ontvankelijkheidsvereisten van de enquêteprocedure.

De ontvankelijkheidsvereisten bestaan uit twee onderdelen: (i) de personen die een verzoekschrift kunnen indienen en (ii) het kenbaar maken van bezwaren. In het eerste onderdeel vindt u een uiteenzetting van welke (rechts)personen bevoegd zijn de Ondernemingskamer te verzoeken om het gelasten van een enquête (artikel 2:346 BW tezamen met artikel 2:345 lid 2 en artikel 2:347 BW). In het tweede onderdeel leggen wij uit dat en op welke wijze bezwaren kenbaar gemaakt moeten worden aan de rechtspersoon.

Onderdeel 1. Wie zijn bevoegd een enquêteverzoek te doen?

Bij een B.V. en een N.V. met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen zijn de aandeelhouders en certificaathouders die 10% van de aandelen/certificaten houden, gerechtigd tot het indienen van een enquêteverzoek. Hetzelfde geldt voor aandeelhouders en certificaathouders die rechthebbenden zijn tot een bedrag aan aandelen of certificaten met een nominale waarde van € 225.000 (of een lager minimum dat volgt uit de statuten van de B.V. of de N.V.) (artikel 2:346 lid 1 sub b BW).

Bij een B.V. en een N.V. met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen moeten de verzoekers gezamenlijk minimaal 1% van het geplaatst kapitaal houden. Indien aandelen van de vennootschap genoteerd zijn, moet het belang van de verzoekers een waarde van ten minste € 20 miljoen vertegenwoordigen, indien dat lager is dan de eis van 1% van het geplaatst kapitaal (artikel 2:346 lid 1 sub c BW).

De leden van een vereniging, coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij zijn bevoegd een verzoek in te dienen indien zij tenminste een tiende van het ledental of de stemgerechtigden in de algemene vergadering vertegenwoordigen. Om te voorkomen dat het enquêterecht illusoir wordt bij verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen met een groot aantal leden, heeft de wetgever een maximumeis ingesteld. Als maximum geldt een vereiste van ten minste 300 leden (artikel 2:346 lid 1 sub a BW).

Sinds 2013 kan de rechtspersoon zelf een enquêteverzoek indienen. Namens de rechtspersoon zijn bevoegd: (i) het bestuur c.q. de bestuurders die alleen of gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn en (ii) de raad van commissarissen – de niet-uitvoerende bestuurders bij een N.V. of B.V. (artikel 2:346 lid 1 sub d BW).

Sinds 2013 is aan de curator in faillissement zelfstandig de enquêtebevoegdheid toegekend. De curator kan de Ondernemingskamer vragen een enquête te bevelen bij de rechtspersoon waarvan hij als curator is benoemd (artikel 2:346 lid 3 BW). Uit de Faillissementswet volgt dat de kosten van het onderzoek een boedelschuld vormen.

Het enquêterecht is niet toegekend aan werknemers, maar aan een vertegenwoordigende instantie. Verenigingen van werknemers zijn bevoegd een enquêteverzoek in te dienen indien de vereniging leden heeft die in de onderneming werken waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Daarnaast moet de vereniging twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezitten (artikel 2:347 BW).

Ten slotte geldt dat de enquêtebevoegdheid toekomt aan degenen die dit recht toegekend hebben gekregen bij de statuten of bij een overeenkomst met de rechtspersoon.

Onderdeel 2. Voorwaarden voor ontvankelijkheid

Indien is voldaan aan één van de vereisten die volgen uit onderdeel 1, volgt een tweede ontvankelijkheidstoets. De verzoekers zijn pas ontvankelijk, (i) indien zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en (ii) indien sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en maatregelen te nemen (artikel 2:349 BW). Het doel van deze bepaling is het voorkomen dat de leiding van een rechtspersoon door een enquêteverzoek wordt overvallen.

Hoe moeten de bezwaren kenbaar worden gemaakt? Uit de vorige alinea volgt dat de bezwaren schriftelijk moeten zijn vastgelegd. Dit kan bij brief, maar een e-mail of notulen van een algemene vergadering waarin de bezwaren kenbaar zijn gemaakt, volstaan eveneens. Verzoekers moeten concrete bezwaren formuleren. Voor de leiding van de rechtspersoon moet duidelijk zijn tegen welke onderdelen van haar beleid bedenkingen bestaan. Vaag omschreven klachten zijn niet voldoende. Niet-ontvankelijkheid wordt niet snel aangenomen, maar er is een ondergrens. Indien u twijfelt of is voldaan aan artikel 2:349 BW, is het aan te raden alsnog een bezwarenbrief te sturen.

Vervolgens moet de rechtspersoon de gelegenheid krijgen met de bezwaren aan de slag te gaan. Uit een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van 13 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3657 volgt dat een enquêteverzoek afgewezen wordt als verzoeker de reactie op de bezwarenbrief negeert. Zo is de verzoeker in dit geschil niet ingegaan op de toenaderingsactie van de rechtspersoon: “Nadat [A] bij brief van 20 april 2018 (zie 2.11) bezwaren had kenbaar gemaakt, heeft Goose Craft de vragen beantwoord, nadere informatie verstrekt en aangeboden resterende onduidelijkheden in de bespreking toe te lichten. Op dit laatste is [A] niet ingegaan” (r.o. 3.20).

Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of een andere rechtspersoon en hebt u vragen over de enquêteprocedure, neem dan gerust contact met ons op.