Praktijkgebieden: Ondernemingsrecht
Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee ‘student-stagiaires' in dienst: een rechtenstudent die bij ons kennismaakt met de advocatuur. Laura Eelzak volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij samen met Liselot Bosman onderstaande bijdrage.
Steeds meer (beursgenoteerde) ondernemingen stellen een Executive Committee (ExCo) in. Een ExCo is een ‘orgaan’ van de vennootschap waarbinnen bestuurders en leden van het hoger management samenwerken bij het uitvoeren van de bestuurstaak. Hoewel er veelvuldig gebruik wordt gemaakt van het ExCo (denk aan AkzoNobel, KPN), bestaat er nog geen wettelijk kader waarbinnen het orgaan moet opereren. Het ontbreken van een wettelijk kader roept de vraag op hoe het staat met de aansprakelijkheid van de leden van het ExCo. Worden zij gezien als bestuurders of werknemers?
Waarom wordt een ExCo ingesteld?
Door het instellen van een ExCo kan het bestuur haar beleid ondersteund en uitgevoerd krijgen. Doordat wordt samengewerkt met het hoger management kunnen de bestuurders bij hen draagvlak creëren. Leden van het ExCo worden benoemd door het bestuur. De samenstelling (ook qua omvang en deskundigheid) kan snel worden aangepast aan veranderingen. De niet-statutaire leden (het hogere management) zijn in beginsel alleen verantwoording verschuldigd aan het statutaire bestuur.
Hoe zit het met aansprakelijkheid?
Het ExCo bestaat uit bestuurders en werknemers. Bestuurdersaansprakelijkheid is duidelijk geregeld in Nederland. Een bestuurder is in zijn algemeenheid pas jegens derden aansprakelijk als hij ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. In geval van faillissement is de hoofdregel dat een bestuurder pas aansprakelijk is indien hij heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden zou hebben gedaan. De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt dus hoog. Bestuurders worden beschermd omdat zij als ondernemer geacht worden bepaalde risico’s te nemen.
Voor werknemers ligt de lat lager. Zij zijn jegens derden ‘gewoon’ aansprakelijk en worden niet extra beschermd. Omdat het niet altijd redelijk is de risico’s van aansprakelijkheid bij de werknemer te laten, is de werkgever hoofdelijk risico-aansprakelijk naast de werknemer op grond van artikel 6:170 BW. In de onderlinge verhouding kan de werkgever schade uitsluitend op zijn werknemer verhalen in geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ (de regresregeling).
Er bestaat dus een wezenlijk verschil tussen de criteria waaraan voldaan moet zijn om bestuurders respectievelijk werknemers met succes aansprakelijk te stellen. De vraag is nu of het niet-statutaire ExCo-lid in dat kader als bestuurder of werknemer kwalificeert als hij een fout maakt bij zijn taakuitoefening.
Aansprakelijkheid niet-statutaire ExCo-leden
De wet biedt een grondslag voor aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevenden in geval van faillissement. De feitelijk leidinggevende kan voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW gelijk worden gesteld aan de bestuurder. Feitelijk leidinggevenden zijn personen die geen formele bestuursbevoegdheid hebben maar wel het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen. De lat voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap ligt hoog. Het is dus de vraag of ExCo-leden als zodanig kwalificeren. Zij opereren immers naast en met de bestuurders, zonder hen opdrachten te geven of terzijde te stellen.
Artikel 2:151/261 BW zou ook een grondslag voor aansprakelijkheid kunnen zijn. In dit artikel is bepaald dat personen die krachtens de statuten of besluit van de algemene vergadering daden van bestuur verrichten, kunnen worden aangemerkt als bestuurders. Ook bij deze grondslag blijft het de vraag of niet-statutaire ExCo-leden daadwerkelijk daden van bestuur verrichten.
Conclusie
Vooralsnog is er geen jurisprudentie die duidelijkheid geeft over de aansprakelijkheid van ExCo-leden. ExCo-leden genieten dus niet vanzelfsprekend dezelfde bescherming als bestuurders. In afwachting van nadere regels omtrent het ExCo, verdient het aanbeveling om duidelijke afspraken te maken over het takenpakket van de ExCo-leden. Wij zijn u daarbij graag van dienst.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.