Verdubbelaar niet meer inzetbaar bij ongevraagd gebruik van foto's?

Als een website of ander medium zonder toestemming van de maker een foto of video hergebruikt, vraagt de rechthebbende of zijn of haar advocaat, naast vergoeding van de advocaatkosten, vaak een schadevergoeding ter hoogte van twee- of driemaal de gebruikelijke licentievergoeding. De gedachte daarachter is natuurlijk dat de inbreukmaker moet boeten voor het ongevraagde gebruik van de foto. Dat lijkt niet onredelijk, maar is wel in strijd met het doel van schadevergoeding, namelijk het slachtoffer in de positie brengen waarin het zou hebben verkeerd als de inbreuk niet had plaatsgevonden. Dat doel is bereikt wanneer de inbreukmaker de gebruikelijke licentievergoeding betaalt. Door het vermenigvuldigen van de licentievergoeding zou het slachtoffer niet alleen in een betere positie komen, maar krijgt de schadevergoeding bovendien een punitief (bestraffend) element. Daarvoor is in Nederland geen wettelijke basis.

Anders dan de Nederlandse wet kent de Poolse auteurswet wél een punitieve schadevergoeding in geval van ongevraagd gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk. Een rechthebbende heeft bij inbreuk automatisch recht op twee maal – en bij een verwijtbaar gepleegde inbreuk zelfs op drie keer – de gebruikelijke licentievergoeding (oftewel de vergoeding die de maker bedongen zou hebben als hem wel om toestemming was gevraagd). Een Poolse rechter, die een zaak behandelde waarin de eiser een beroep deed op deze bepaling, betwijfelde of deze regel wel in lijn is met het Europese recht, en heeft daarom prejudiciële vragen aan het Europese Hof gesteld.

De advocaat-generaal bij het Europese Hof heeft afgelopen week zijn conclusie genomen (een advies aan de rechters van het Europese Hof dat vaak grotendeels wordt opgevolgd), en geconcludeerd dat de Poolse bepaling in strijd is met de Europese Handhavingsrichtlijn. Die richtlijn, waarop de Poolse bepaling gebaseerd is, bepaalt namelijk dat de wetgeving van de lidstaten de rechthebbende de mogelijkheid moet bieden om in geval van een verwijtbare inbreuk een passende vergoeding tot herstel van de schade te vorderen. Bij het bepalen van die passende vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval, zoals winstderving bij de benadeelde en onrechtmatig genoten winst van de inbreukmaker, worden afgewogen. Een automatische vermenigvuldiging van de gebruikelijke licentievergoeding laat natuurlijk geen ruimte voor zo’n afweging.

De advocaat-generaal bespreekt ook een alternatieve wijze om de vergoeding te bepalen. In “passende gevallen”, zo stelt de Handhavingsrichtlijn, kan de schadevergoeding worden vastgesteld als een forfaitair bedrag, op basis van elementen zoals de vergoeding die verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd. Ook bij deze alternatieve methode om de schade te berekenen blijft echter het uitgangspunt dat de vergoeding passend moet zijn en tot herstel van de schade moet dienen. De Poolse vermenigvuldiging betreft weliswaar een forfaitair bedrag, maar door de automatische toepassing ervan is geen sprake van een verband tussen inbreuk en schade. Er kan dan niet van een passende vergoeding worden gesproken.

Als het Hof de conclusie van de advocaat-generaal volgt, zal dat ongetwijfeld ook gevolgen hebben voor de Nederlandse praktijk. Ook in ons land worden door lagere rechters zo nu en dan, zonder wettelijke basis, punitieve schadevergoedingen toegewezen in geval van ongevraagd gebruik van werk.

Loont het dan om geen toestemming voor gebruik van een werk te vragen, en maar af te wachten tot de maker zich tot je wendt? Nee, dat ook weer niet. De Handhavingsrichtlijn bepaalt namelijk ook dat de inbreukmaker de advocaatkosten van de rechthebbende moet betalen. Zo kan het ongevraagde gebruik van een foto, dat normaal slechts een paar tientjes zou hebben gekost, ineens flink in de papieren gaan lopen. Dat moeten we dan maar zien als de bestraffing van de inbreukmaker, al schiet de rechthebbende daar natuurlijk geen cent mee op…