Victor Bouman, 31 januari 2014

Vrij spel voor piraten: de baai is weer open

Na twee jaar heeft het Hof Den Haag afgelopen dinsdag een einde gemaakt aan de blokkade van The Pirate Bay, die providers Ziggo en XS4ALL op grond van een vonnis van de Rechtbank Den Haag moesten instellen. Dat het einde van de blokkade deze week in vrijwel alle media groot nieuws was, toont aan dat The Pirate Bay nog niet is vergeten, ondanks dat zo'n negentig procent van de Nederlandse internetters (in theorie tenminste) geen toegang meer had tot de site. Waar illustere voorgangers en concurrenten van de piratensite na voor hen negatieve uitspraken van het toneel verdwenen (ooit nog iets vernomen van FTD, Grokster of Kazaa?), blijft één site “moedig weerstand bieden aan de overweldigers”. En dit keer met hulp van het Hof Den Haag.

Wat zegt het arrest? Evenals de rechtbank neemt het hof aan dat een groot deel van de gebruikers van Ziggo en XS4ALL auteursrechteninbreuk heeft gepleegd via The Pirate Bay. Interessant is daarnaast dat het hof, anders dan de rechtbank in eerste aanleg, ook nog de vraag behandelt of de beheerders van The Pirate Bay zélf auteursrechteninbreuk maken. Het antwoord luidt ontkennend voor zover het de eigenlijke werken (films, muziek, software) betreft. Wel handelen de beheerders onrechtmatig, omdat ze die inbreuk faciliteren. Daarmee volgt het hof de eerder ingezette lijn uit de Nederlandse rechtspraak, die onder meer volgt uit een zaak tegen Pirate Bay-concurrent Mininova. Het hof voegt nog wel een nieuw element toe: de vele afbeeldingen van cd- en dvd-hoesjes die op de servers van The Pirate Bay staan, vormen wel een zelfstandige inbreuk op het auteursrecht.

Tot zover is er voor Brein dus niets aan de hand. Sterker nog, de “hoesjesinbreuk” lijkt een blokkering nog noodzakelijker te maken: niet alleen de abonnees maken inbreuk, maar ook de geblokkeerde site zelf. Toch gaat Brein nat, en wel als het hof de proportionaliteit van de blokkering bespreekt. Daarbij hanteert het hof de maatstaven van het Europese Hof uit L'Oréal/eBay. Daarin heeft het geoordeeld dat een maatregel tegen een tussenpersoon (de providers in dit geval) doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn, maar ook de belangen van de tussenpersoon zelf moet respecteren. De blokkering moet daarom billijk en evenredig zijn, en niet het legitieme handelsverkeer belemmeren.

Dat zijn nogal wat eisen, en eigenlijk gaat het bij de eerste – doeltreffendheid oftewel effectiviteit – al mis. Het Haagse hof behandelt dit punt zeer uitgebreid, geeft blijk van verstand van zaken én maakt (als ik het goed zie) geen rekenfouten. Terecht beoordeelt het hof de doeltreffendheid door te kijken naar de totale effectiviteit van de blokkering: heeft de maatregel het totale aantal gepleegde inbreuken doen afnemen en is het publiek van de inbreuken van The Pirate Bay zelf (de hoesjes) afgenomen? Dat is een wezenlijk andere benadering dan die van Brein, dat stelt dat de blokkade al effectief is omdat het bezoek aan The Pirate Bay is afgenomen. Het hof vindt dat niet zo van belang: de maatregel is pas effectief als de abonnees werkelijk minder downloaden. Er moet dus ook worden gekeken naar het downloadgedrag van de abonnees die vanwege de blokkade “uitwijken” (via andere websites gaan downloaden uit illegale bron) of deze “omzeilen” (bijvoorbeeld via proxyservers).

En wat blijkt? De abonnees van de providers zijn er geen kilobyte minder om gaan downloaden. Uit een rapport van TNO, dat het totale Bittorrent-verkeer tussen de periode van drie maanden vóór de blokkering met de drie maanden daarna vergelijkt, is op te maken dat het totale aandeel van het Bittorrent-verkeer in Nederland onveranderd is gebleven. Brein bestrijdt dit rapport (uiteraard) met hand en tand, maar kan niet bewijzen dat de blokkering wél effectief is, terwijl zij wel de bewijslast daarvoor draagt. Wel kan Brein met behulp van marktonderzoek bewijzen dat een deel van de abonnees door de blokkering minder is gaan downloaden, maar het hof vindt dat niet voldoende. Het totale verkeer is niet gedaald, dus is het aantal auteursrechtinbreuken (kennelijk) niet noemenswaardig gedaald. Met andere woorden: andere abonnees zijn juist méér gaan downloaden of zelfs pas na de blokkade begonnen met downloaden.

Ik vind dat niet bijzonder overtuigend. Een deel van de abonnees is gestopt met downloaden of is gaan minderen (het lijkt wel een verslaving…) en dat lijkt me toch wel getuigen van enige effectiviteit. Dat het totale Bittorrent-verkeer gelijk is gebleven, kan verschillende oorzaken hebben en hoeft niet per se te komen doordat andere abonnees méér zijn gaan downloaden. Wie wel eens wat downloadt weet bijvoorbeeld dat de bestandsgrootte van films door de jaren heen flink gestegen is, en dat zou best eens kunnen verklaren waarom het Bittorrent-volume in bytes gelijk blijft, ondanks een daling van het aantal downloaders. Opvallend genoeg lijkt Brein dit punt niet te hebben aangevoerd.

Hoe dan ook, de conclusie van het hof luidt: vanwege de geringe of zelfs ontbrekende effectiviteit kan de blokkering de inherente beperking op de vrijheid van onderneming van de providers niet rechtvaardigen. Brein voert daartegen nog aan dat het toch niet zo kan zijn dat de blokkering moet worden opgeheven omdat abonnees van de providers op vele andere manieren inbreuk kunnen maken. Toch wel, zegt het hof, en dat heeft Brein deels aan zichzelf te wijten: zij had namelijk tegelijk met de blokkering van The Pirate Bay een blokkering kunnen vragen voor het “handjevol” andere torrentsites (zoals Kickass Torrents en Torrentz). In dat geval was uitwijking minder goed mogelijk geweest en was de maatregel misschien effectiever geweest.

Ik denk niet dat het blokkeren van alle grote torrentsites de effectiviteit sterk zal verbeteren: dat sluit immers niet uit downloaders de blokkades omzeilen met behulp van proxyservers, of via nieuwsgroepen en clouddiensten bestanden gaan delen. We mogen dan ook gerust stellen dat de mogelijkheden voor Brein om inbreuk tegen te gaan wederom zijn ingeperkt, niet in de laatste plaats vanwege de proceskostenvergoeding van meer dan 325.000 euro die zij aan de providers moet betalen…