Rechter: BREIN moet individuele inbreukmaker aanpakken

Een belangwekkende uitspraak gisteren van de Voorzieningenrechter in Den Haag. Aan de orde was de vraag of de Stichting BREIN (die de auteursrechtelijke belangen van de rechthebbenden op muziek, films en games behartigt) internetproviders Ziggo en XS4all kon dwingen de toegang tot torrent paradijs The Pirate Bay af te sluiten. Eigenlijk had BREIN alleen Ziggo gedagvaard, maar XS4all heeft zich uit eigen beweging in de zaak gevoegd. Dat is uitzonderlijk, zeker in kort geding. De rechter stond het echter toe, omdat XS4all voldoende belang had. “Toewijzing van de vordering van Brein zou de rechtspositie van XS4ALL immers nadelig kunnen beïnvloeden”, aldus de Voorzieningenrechter.

Het is genoegzaam bekend dat BREIN veel moeite heeft gedaan om The Pirate Bay zelf aan te pakken. Dat is in zoverre gelukt dat er Nederlandse vonnissen zijn gewezen waarin het de eigenaren van The Pirate Bay is verboden om hun activiteiten in Nederland voort te zetten. Die eigenaren trokken zich van dat vonnis echter niets aan. Ook zijn er vonnissen gewezen tegen providers die The Pirate Bay in de lucht hielden. Maar dan wisselde The Pirate Bay gewoon weer van provider (ze hebben er nu eentje in de Oekraïne) dus ook dit bleek niet effectief. “Dán de providers aan de vraag-zijde maar” moet BREIN gedacht hebben, en zodoende dit kort geding.

BREIN baseerde haar eis primair op het relatief nieuwe artikel 26d van de Auteurswet.Dat artikel is in 2007 ingevoerd ter uitvoering van de Handhavingsrichtlijn (voor IE rechten) van de EU. Artikel 26d maakt het voor makers van auteursrechtelijk beschermde werken mogelijk om van een tussenpersoon, van wiens diensten een derde gebruik maakt om auteursrechtinbreuk te maken, te eisen dat die diensten worden gestaakt. Dus: als een abonnee van Ziggo door internettoegang via Ziggo inbreuk maakt op auteursrechten, kan de maker van een beschermd werk, van Ziggo eisen die dienst jegens die abonnee te staken (lees: die abonnee geen verbinding meer te geven met de plek waar hij inbreuk maakt: The Pirate Bay).

Voorwaarde is uiteraard wel dat vast staat dat de abonnee (de “derde” zoals de wet zegt) daadwerkelijk inbreuk maakt. Daar ging het voor BREIN in deze procedure mis. De Voorzieningenrechter volgde in feite de redenering dat indien afsluiting voor alle abonnees wordt gevraagd, ook duidelijk moet zijn dat alle abonnees inbreuk maken. En dat is allerminst komen vast te staan. En dus kan de vordering niet worden toegewezen, want:
“Een stakingsbevel […] kan immers slechts betrekking hebben op die 'derden' die de diensten van de tussenpersoon gebruiken om inbreuk te maken. Van het overgrote deel van de bij Ziggo aangesloten abonnees is dat, als gezegd, in ieder geval niet komen vast te staan. De artikelen 26d Aw en 15e Wnr, geïnterpreteerd in het licht van de Handhavingsrichtlijn, bieden slechts een handvat om een specifieke, anders gezegd concrete en individualiseerbare, inbreuk te beëindigen. Alleen in die gevallen kan met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat van inbreuk sprake is. Reeds op deze grond stranden de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr.”

Daar kwam voor de Voorzieningenrechter nog iets bij:
“Daarnaast zou toewijzing van de vordering naar voorlopig oordeel in strijd komen met de in de parlementaire geschiedenis verwoorde subsidiariteitseis.”
(Dat wil zeggen dat de Voorzieningenrechter uit de parlementaire geschiedenis heeft opgemaakt dat het inroepen van het middel van artikel 26d pas aan de orde kan komen als andere middelen jegens de inbreukmaker falen. Maar die middelen zijn niet eens geprobeerd:)
“Brein, die […] bekend is met de IP-adressen van de Ziggo abonnees [die met behulp van The Pirate Bay inbreuk maken; LB], heeft er voor gekozen geen van deze abonnees in rechte te betrekken. Als argument daarvoor voert zij aan dat het “onmogelijk en (dus) onwenselijk [is] om de (alle) abonnees afzonderlijk aan te spreken”. Daarom, aldus Brein, spreekt zij Ziggo aan. Dit argument overtuigt niet. Ten minste valt, zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het onmogelijk zou zijn een of meer abonnees in rechte aan te spreken. Brein zou onder omstandigheden de NAW-gegevens van de betreffende abonnee bij Ziggo kunnen opvragen, iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn. Er staan, met andere woorden, andere en minder verstrekkende mogelijkheden open om tegen de gestelde inbreuken door een gedeelte van de abonnees op te treden. Dat het niet wenselijk zou zijn individuele abonnees aan te spreken, zoals Brein ook nog heeft betoogd, is een argument van een andere orde en betreft een eigen afweging van Brein. Problematisch bij de door Brein gemaakte keuze is ook dat het gedeelte van de abonnees waarvan door haar wordt gesteld dat zij inbreuk maken, niet door de rechter op tegenspraak kunnen worden gehoord, hetgeen reden temeer is de abonnees individueel in rechte te betrekken.”

Subsidiair had BREIN nog het leerstuk van de onrechtmatige daad aangevoerd om haar vordering te dragen. Dat baatte evenmin, nu ook hier voor de Voorzieningenrechter (kort gezegd) gold: Waarom de provider aanspreken als je ook de individuele inbreukmaker kunt aanpakken?
BREIN is dus weer terug bij af, in die zin dat zij individuele inbreukmakers zal moeten gaan dagvaarden. Dat zal deze onder internetgebruikers toch al niet populaire organisatie zeker niet populairder maken.

Er was overigens door BREIN al een bodemprocedure ingesteld in deze zaak, dus van een eindbeslissing kunnen we vermoedelijk nog niet spreken.