ISPs gesterkt in de strijd tegen Brein

Afgelopen donderdag heeft het Gerechtshof te Amsterdam een belangrijke uitspraak gedaan op het gebied van het internetrecht. Het betrof het hoger beroep in kort geding van een zaak waar wij al regelmatig aandacht hebben besteed: de vordering van de Stichting Brein (en van een groot aantal beeld- en geluidproducenten), gericht tegen een aantal internet-providers (“ISPs”), tot het afgeven van NAW-gegevens van aangeslotenen die beweerdelijk auteursrechtinbreuk hadden gepleegd door p2p filesharing. Een jaar geleden behaalden de providers in deze zaak nog een Pyrrhus-overwinning: ze hoefden de gegevens weliswaar niet af te geven, maar dat was voornamelijk vanwege technicalities en niet om principiele redenen. Hoe zou het Hof daar over denken?

Welnu, ook het Hof lijkt niet uit te sluiten dat een stichting als Brein NAW gegevens van ISPs kan opvorderen. Daartoe geldt dan echter wel dat niet in redelijkheid kan worden betwijfeld dat de IP-adressen betrekking hebben op abonnees die illegaal muziekbestanden aanbieden in 'shared folders' vanaf hun computer. Iets dergelijks had de Voorzieningenrechter in eerste aanleg ook al overwogen, zij het minder scherp. Nieuw is nu vooral dat Brein hier bij het Hof expliciet bezwaar tegen had gemaakt, verwijzend naar de uitspraak in de zaak Lycos/Pessers, waar een veel lichter criterium werd gehanteerd (“voldoende aannemelijk“). Het Hof heeft daarop gereageerd met de door mij al voorspelde overweging: in Lycos / Pessers ging het om iets anders (namelijk onrechtmatige publicatie op internet) en daarvoor mag een ander criterium gelden.

In casu was niet voldaan aan het door het Hof geformuleerde criterium (“niet in redelijkheid te betwijfelen”), omdat consumenten doorgaans een dynamisch (dus iedere internet-sessie wisselend) IP-adres krijgen toebedeeld. De kans is aldus groot dat men de verkeerde te pakken heeft. En daar komt nog iets bij: het Hof heeft vastgesteld dat inmiddels ruim 50% van de via P2P KaZaA aangeboden content “spoofed” is of “decoy-files” bevat. Het gaat dan om files die er uitzien als muziekbestanden, maar dat helemaal niet zijn. Dergelijke files worden door de muziekindustrie verspreid om het downloaden onaantrekkelijk te maken. Omdat je aan de buitenkant niet kunt zien dat het “nep-files” zijn, zou het heel goed kunnen dat de door Brein gesignaleerde aanbieders in werkelijkheid deze nep-files aanboden en niet beschermd materiaal.

De belangrijke vraag of het eigenlijk privacy-rechtelijk wel is toegestaan om IP gegevens te verzamelen op de wijze waarop Brein dat heeft gedaan, is door het Hof niet beantwoord. Buiten geschil is dat het hier gaat om persoonsgegevens in de zin van de WBP. Omdat het een kort geding betreft kon het Hof niet zelfstandig (doen) onderzoeken of de wijze waarop Brein aan de IP-adressen en bijbehorende informatie over het uploaden was gekomen met voldoende waarborgen was omkleed. In een zo belangrijke kwestie als deze wilde het Hof daar niet naar gaan gissen. Er is echter een bodemprocedure aanhangig tussen partijen waarin vermoedelijk wel antwoord op deze vraag zal volgen.