Fleur Diderich, 16 september 2021

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Op 28 juni 2021 is het wetsontwerp met bijbehorende memorie van toelichting voor de tijdelijke wet transparantie turboliquidatie gepubliceerd. In deze blog bespreken wij de huidige wettelijke regeling, de problemen die bij deze regeling spelen en de voorgestelde oplossing voor die problematiek.

Huidige regeling

Het wetsvoorstel ziet op de (tijdelijke) wijziging van de regels omtrent turboliquidatie: de ontbinding op eigen initiatief van rechtspersonen zonder baten in de zin van artikel 2:19 lid 1 onderdeel a en lid 4 BW. Op grond van lid 4 van dat artikel valt het tijdstip van ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon indien de rechtspersoon geen baten heeft op het tijdstip van ontbinding, ongeacht of de rechtspersoon nog schulden heeft. Het bestuur hoeft in dit geval geen verantwoording af te leggen en zij dient enkel opgaaf van het gebrek aan baten bij de registers te doen.

Als er wel baten zijn op het tijdstip van ontbinding, blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dat nodig voor de vereffening ervan (artikel 2:19 lid 5 BW). In dat geval wordt er een vereffenaar aangewezen, worden schulden betaald, rechtsbetrekkingen afgewikkeld en wordt een eventueel overschot uitgekeerd aan rechthebbenden. De regeling van de vereffening gaat er vanuit dat alle schulden kunnen worden voldaan of dat schulden tegen finale kwijting kunnen worden voldaan. Wanneer dat niet lukt en wanneer blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dient de vereffenaar op grond van artikel 2:23a lid 4 BW het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen. Daarnaast geldt voor de vereffenaar de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen als een overschot resteert en is er een mogelijkheid voor schuldeisers om daartegen in verzet te komen.

Problemen

Omdat de rechtspersoon automatisch wordt beëindigd als deze op het moment van ontbinding geen baten meer heeft, kan dit automatisme tot gevolg hebben dat malafide bestuurders bewerkstelligen dat de rechtspersoon geen baten meer heeft ten tijde van ontbinding, zodat de rechtspersoon ophoudt te bestaan zonder dat zij verantwoording hoeven af te leggen. Hierdoor kan het zijn dat bestuurders de aanwezige activa wegsluizen en vervolgens de rechtspersoon zonder baten, maar met meerdere schulden, ophoudt te bestaan. Schuldeisers van deze rechtspersoon beschikken veelal niet over voldoende inzicht in de laatste financiële stand van zaken om een actie tegen de turboliquidatie of tegen het bestuur van de geturboliquideerde rechtspersoon in te stellen.

Problemen verergerd door Corona – Reden en doel invoering tijdelijke wijziging

De Memorie van Toelichting geeft aan dat veel ondernemers door de gevolgen van de coronapandemie overwegen gebruik te maken van turboliquidatie. Als gevolg van een toename van het gebruik van de regeling bestaat ook de verwachting dat het misbruik van de regeling of het onrechtmatig danwel frauduleus handelen van bestuurders zal toenemen. Om onder meer de rechtsbescherming van schuldeisers te verbeteren is het van belang om nu de tijdelijke wijziging in te voeren, zo staat in de memorie van toelichting. Naast het verbeteren van de rechtsbescherming van schuldeisers noemt de memorie van toelichting als beoogde doelen het vergroten van de transparantie van de regeling, het effectief bestrijden van misbruik en het vergroten van vertrouwen in de regeling, waardoor het gebruik van de regeling gefaciliteerd wordt en daarmee kan worden voorkomen dat schulden oplopen of dat deze schulden uiteindelijk leiden tot een faillissement.

Als reden voor de tijdelijke wijziging van deze wet wordt genoemd dat de verwachting bestaat dat na twee jaar er geen sprake meer zal zijn van directe economische effecten als gevolg van de uitbraak van het covid-19 virus. De memorie van toelichting geeft echter niet weer hoe deze tijdelijke invoering in verband met de corona-pandemie zich verhoudt met het feit dat deze wetswijziging al in oktober 2019 – dus ver voor de uitbraak van corona – aangekondigd was.

Voorstel

Met het wetsvoorstel worden na artikel 19a twee artikelen ingevoegd:

In artikel 19b wordt een verplichting opgenomen voor het bestuur van een rechtspersoon die is geturboliquideerd om binnen tien dagen na de ontbinding een aantal stukken bij de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven te deponeren. Hiertoe behoort onder meer een slotbalans, een staat van baten en lasten, een opgave van redenen voor het ontbreken van baten en jaarrekeningen inzake de boekjaren die voorafgaand aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden reeds eerder gedeponeerd hadden moeten worden.

Het niet-nakomen van de verplichting om deze stukken te deponeren wordt strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten.

Onverwijld nadat deze deponeringen zijn gedaan, doet het bestuur daarvan mededeling aan de schuldeisers, tenzij het bestuur niet over gegevens beschikt die daarvoor nodig zijn. Deze mededeling is vormvrij en het bestuur mag uitgaan van de contactgegevens die zich in de administratie van de rechtspersoon bevinden. Deze mededelingsplicht roept geen plicht in het leven om onderzoek te doen naar de contactgegevens van de schuldeisers en naar de juistheid ervan. Omdat deze bekendmakingsplicht niet strafrechtelijk wordt gehandhaafd en het bestuur in theorie zou kunnen volstaan met het bellen van enkele schuldeisers aan de hand van een verouderde crediteurenlijst, zetten wij vraagtekens bij de effectiviteit van de invoering van deze verplichting.

Deze verantwoordings- en bekendmakingsplicht geldt ongeacht of de beëindigde rechtspersoon schulden achterlaat of niet.

Met behulp van deze gedeponeerde stukken kunnen schuldeisers een beter beeld vormen van de actuele financiële situatie van hun schuldeiser en kunnen zij beter inschatten of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan in het zicht van ontbinding of dat er slechts sprake is geweest van betalingsonmacht. Volgens de memorie van toelichting draagt dit bij aan de beoordeling of en, zo ja, welke route tot herstel de schuldeiser kan en wil bewandelen.

In artikel 19c wordt een bestuursverbod opgenomen in geval een rechtspersoon is ontbonden door een ontbindingsbesluit of een beschikking door de kamer van koophandel en gelijktijdig is beëindigd wegens het ontbreken van baten, terwijl meerdere schuldeisers onbetaald zijn gelaten. Dit verbod kan worden verzocht door het OM in een reguliere civiele verzoekschriftprocedure.

Lastenverzwaring

Vooral voornoemde verantwoordingsplicht betekent een lastenverzwaring voor rechtspersonen, maar gelet op de verbetering van de rechtsbescherming van met name schuldeisers, wordt deze lastenverzwaring volgens de memorie van toelichting aanvaardbaar geacht.

Deze lastenverzwaring is aanvaardbaar, omdat het bestuur op grond van artikel 2:10 BW al verplicht was om een staat van baten en lasten op te stellen en bovendien al verplicht was om jaarrekeningen openbaar te maken. Nieuw is dat het bestuur met betrekking tot de opgave van redenen waarom er geen baten en eventueel wel schulden zijn een beknopte toelichting moet geven op wat grotendeels al uit de gedeponeerde financiële stukken blijkt.

Een verantwoording voor de verzwaring van administratieve lasten is volgens de memorie van toelichting ook gelegen in de beperkte tijd die met het opstellen, deponeren en bekendmaken van de stukken gemoeid is. Dit zou slechts 15 minuten bedragen als er geen feitelijke vereffening heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de verbinding en 1 uur als die wel heeft plaatsgevonden. Als gemiddelde tijd wordt dan 37,5 minuten genomen en met een uurtarief van gemiddeld 47 euro voor leidinggevenden en managers komt dit neer op 29.4 euro per uur voor het voldoen aan de voorgestelde verantwoordings- en bekendmakingsplicht. Niet bekend waar deze schatting van 15 minuten op gebaseerd is. Deze berekening lijkt uit de lucht gegrepen en is vervreemd van de praktijk, waarin het opstellen van een jaarrekening in ieder geval een veelvoud van 15 minuten in beslag neemt.

Tot slot

Wordt u geconfronteerd met een geturboliquideerde schuldenaar of overweegt uw vennootschap over te gaan tot een turboliquidatie, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.