Praktijkgebieden: Aanbestedingsrecht
De Europese Commissie stelt dat Nederland EU-recht schendt door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken. Nederlandse woningcorporaties houden zich volgens de Europese Commissie daardoor niet aan de Europese voorschriften inzake overheidsopdrachten (Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EG, omgezet in de Aanbestedingswet 2012). Recent publiceerde de Europese Commissie een persbericht waarin zij aankondigde de laatste stap te hebben gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Hof van Justitie van de EU. De Europese Commissie heeft een “met redenen omkleed advies” aan de Nederlandse overheid verzonden. Dit is een laatste sommatie voor het starten van de gerechtelijke procedure.
Het is de derde keer dat de Europese Commissie Nederland in deze kwestie op de vingers tikt. De Commissie heeft in december 2017 een eerste aanmaningsbrief gestuurd, gevolgd door een aanvullende aanmaningsbrief in januari 2019. Wij schreven hier eerder over. De Minister is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn en heeft de Europese Commissie dienovereenkomstig bericht. Na analyse van de antwoorden heeft de Commissie besloten toch een met redenen omkleed advies uit te brengen, de opmaat naar een procedure voor de Europese rechter.
De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst. Als ‘aanbestedende dienst’ worden aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling. In het onderhavige geval stelt de Europese Commissie de vraag of woningcorporaties in Nederland ten onrechte niet worden aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instelling’.
Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in ruime zin moet worden opgevat. Een woningcorporatie is aan te merken als ‘publiekrechtelijke instelling’ indien zij rechtspersoonlijkheid bezit en specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet er een bepaalde mate van overheidsinvloed worden uitgeoefend:
De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat met het huidige in de Woningwet gecodificeerde toezichtstelsel sprake is van actief toezicht op het beheer van woningcorporaties. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet het toezicht op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie verder gaan dan louter controle achteraf en een dusdanig karakter hebben dat de overheid de mogelijkheid heeft de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden
In de tweede ingebrekestelling heeft de Europese Commissie toegelicht dat woningcorporaties volgens haar sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. De Europese Commissie zal onder andere doelen op de jaarlijkse prestatieafspraken tussen gemeenten, woningcorporaties en huurders en het toezicht van de Minister daarop en de toezichthoudende rol van de Autoriteit woningcorporaties.
Helaas is het met redenen omklede advies van de Europese Commissie niet openbaar gemaakt, maar de Europese Commissie is dus nog altijd de mening toegedaan dat Nederland het EU-recht schendt. Uit het persbericht volgt dat de Europese Commissie van mening is dat de EU-regelgeving met name geschonden wordt ten aanzien van de transparantieverplichting op grond waarvan woningcorporaties hun aanbestedingen moeten publiceren teneinde gelijke kansen voor bedrijven mogelijk te maken en bij hun aankopen de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Het is de Minister dus niet gelukt te onderbouwen dat de door de Europese Commissie gestelde afhankelijkheid van lokale en centrale overheid niet zo ver gaat, dat sprake is van toezicht waarmee de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten beïnvloed kunnen worden.
Nederland heeft nu twee maanden de tijd om de nodige stappen te ondernemen om aan de EU-voorschriften te voldoen. Mocht ook dat voor de Europese Commissie niet tot een bevredigend resultaat leiden, dan volgt de juridische fase. In deze fase daagt de Europese Commissie Nederland voor het Europese Hof van Justitie.
Worden woningcorporaties aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instellingen’, dan is het gevolg dat de aanbestedingsregels zullen moeten worden nageleefd. Deze regels zijn (uitzonderingen daargelaten) onder te verdelen in regels omtrent Europees aanbesteden boven de drempel (bedragen ‘decentrale overheid’) en het toepassen van de aanbestedingsbeginselen bij het gunnen van opdrachten met een waarde onder de drempelbedragen.
Als woningcorporaties worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling is het vervolgens mogelijk voor derden om, indien een opdracht ten onrechte zonder aanbesteding is gegund, vernietiging van die opdracht (indien minder dan 6 maanden voordien gegund zonder aanbesteding en bekendmaking of bij bekendmaking van een gunning binnen 30 dagen) of schadevergoeding (ook buiten voornoemde termijn) te vorderen.
Om schadelijke gevolgen zo veel als mogelijk te voorkomen kan door woningcorporaties gedacht worden aan het hanteren van een ontbindende voorwaarde in overeenkomsten waarbij de overeenkomst mag worden beëindigd door de opdrachtgevende woningcorporatie, indien een inbreukprocedure wordt aangevangen of blijkt dat woningcorporaties moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Dit heeft echter geen effect voor een eventuele vordering tot vergoeding van schade en als een opdracht al een heel eind onderweg is, is beëindiging daarvan vaak ook niet opportuun. Wanneer een woningcorporatie geen risico wil lopen, kan zij uiteraard (nu nog onverplicht) al wel (Europees) aanbesteden conform Richtlijn 2014/24/EU en dus de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit toepassen bij het gunnen van een opdracht.
Zou de Europese Commissie de procedure bij het Europese Hof van Justitie winnen, dan wordt de Nederlandse staat aansprakelijk gehouden voor het schenden van Europees recht, ongeacht dat die schending in feite is gepleegd door woningcorporaties. Met de Wet Naleving Europese Regelgeving Publieke Entiteiten heeft de Minister de mogelijkheid om een boete of dwangsom die door Europa is opgelegd te verhalen op de aanbestedende dienst die de regels geschonden heeft, in dit geval de woningcorporaties Dit zou dus de zoveelste last kunnen zijn voor de sector, terwijl uit het rapport Opgaven en middelen woningcorporaties al bleek dat die over onvoldoende middelen beschikt om alle maatschappelijke opgaven tot en met 2035 op te pakken.
We zijn bij het sluitstuk van deze lang lopende kwestie aanbeland. De komende tijd zal (eindelijk) duidelijk worden of op woningcorporaties een aanbestedingsplicht rust of niet. Woningcorporaties die geen risico willen lopen kunnen ervoor kiezen om aanbestedingsprocedures te doorlopen. Voor woningcorporaties die niet zo ver willen gaan, is het in elk geval raadzaam om bij opdrachtverlening in ieder geval voldoende transparantie en een gelijk speelveld toe te passen en in de overeenkomsten bepalingen op te nemen zodat opdrachten (kosteloos) beëindigd kunnen worden mocht dit noodzakelijk zijn, om op die manier de risico’s te beperken.
Ondertussen is dit uiteraard voor opdrachtnemers, zoals bouwbedrijven en leveranciers, een interessante ontwikkeling. Het lijkt een kwestie van tijd tot een opdrachtnemer die door een woningcorporatie niet uitgenodigd is om een inschrijving te doen of een opdracht niet gegund krijgt de rechtmatigheid van een dergelijke beslissing voorlegt aan de nationale rechter.
Heeft u vragen over dit artikel of andere aanbestedingszaken, neem dan vrijblijvend contact op: sinnige@wieringa.nl of 020 624 68 11. Op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.