Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Aanbestedingsrecht

Tweede ingebrekestelling van Europese Commissie in het kader van aanbestedingsplicht Nederlandse woningcorporaties

De Europese Commissie stelt dat Nederland EU-recht schendt door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken. Nederlandse woningcorporaties houden zich daarom niet aan de Europese voorschriften inzake overheidsopdrachten (Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EG, omgezet in de Aanbestedingswet 2012).

De Europese Commissie heeft op 7 december 2017 een eerste ingebrekestelling aan Nederland gezonden. De Minister heeft op 20 februari 2018 met een kamerbrief de Tweede Kamer geïnformeerd over haar inhoudelijke reactie aan de Europese Commissie. De Minister is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. De Europese Commissie vindt de reactie van de Minister onvoldoende en heeft op 24 januari jl. aan Nederland een tweede ingebrekestelling gezonden (onder punt 10, “Public procurement: Commission requests the Netherlands to comply with EU public procurement rules”).

Aanbestedende dienst

Als ‘aanbestedende dienst’ worden aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling. In het onderhavige geval stelt de Europese Commissie de vraag of woningcorporaties in Nederland ten onrechte niet worden aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instelling’.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in ruime zin moet worden opgevat. Een woningcorporatie is aan te merken als ‘publiekrechtelijke instelling’ indien zij rechtspersoonlijkheid bezit en specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet er een bepaalde mate van overheidsinvloed worden uitgeoefend:

c. het beheer is onderworpen aan toezicht door een aanbestedende dienst, of

d. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen, of

e. de activiteiten worden in hoofdzaak door een aanbestedende dienst gefinancierd.

In de brief van de Minister is te lezen dat de Europese Commissie zich op het standpunt stelt dat met het huidige in de Woningwet gecodificeerde toezichtstelsel sprake is van actief toezicht op het beheer van woningcorporaties. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet het toezicht op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie verder gaan dan louter controle achteraf en een dusdanig karakter hebben dat de overheid de mogelijkheid heeft de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden.

In de tweede ingebrekestelling overweegt de Europese Commissie dat woningcorporaties sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. De Europese Commissie zal onder andere doelen op de jaarlijkse prestatieafspraken tussen gemeenten, woningcorporaties en huurders en het toezicht van de Minister daarop en de toezichthoudende rol van de Autoriteit woningcorporaties.

De Europese Commissie is dus nog altijd de mening toegedaan dat Nederland wellicht het EU-recht schendt. Met deze aanvullende brief poogt de Europese Commissie duidelijkheid te krijgen over wat zij noemt ‘onopgeloste juridische aspecten’. De Minister zal moeten onderbouwen dat de door de Europese Commissie gestelde afhankelijkheid van lokale en centrale overheid niet zo ver gaat, dat sprake is van toezicht waarmee de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten beïnvloed kunnen worden.

Vervolg

De Minister heeft nu wederom twee maanden de tijd om te reageren op de argumenten van de Europese Commissie. Vervolgens kan de Europese Commissie besluiten om de volgende stap in de procedure te zetten: een met redenen omkleed advies. Ook daarop mag de Minister dan weer reageren. Mocht ook dat voor de Europese Commissie niet tot een bevredigend resultaat leiden, dan volgt pas de juridische fase. In deze fase daagt de Europese Commissie Nederland voor het Europese Hof van Justitie.

Kostenverhaal

Zou de Europese Commissie de procedure bij het Europese Hof van Justitie winnen, dan wordt de Nederlandse staat aansprakelijk gehouden voor het schenden van Europees recht, ongeacht dat die schending is gepleegd door woningcorporaties. Met de Wet Naleving Europese Regelgeving Publieke Entiteiten heeft de Minister de mogelijkheid om een boete of dwangsom die door Europa is opgelegd te verhalen op de aanbestedende dienst die de regels geschonden heeft. Als woningcorporaties moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst, kan de Minister de kosten dus verhalen op de sector.

Gevolgen

Worden woningcorporaties aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instellingen’, dan is het gevolg dat de aanbestedingsregels zullen moeten worden nageleefd. Deze regels zijn (uitzonderingen daargelaten) onder te verdelen in regels omtrent Europees aanbesteden boven de drempel (bedragen ‘decentrale overheid’) en het toepassen van de aanbestedingsbeginselen bij het gunnen van opdrachten met een waarde onder de drempelbedragen.

Als woningcorporaties worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling is het vervolgens mogelijk voor derden om, indien een opdracht ten onrechte zonder aanbesteding is gegund, vernietiging van die opdracht (indien minder dan 6 maanden voordien gegund zonder aanbesteding en bekendmaking of bij bekendmaking na 30 dagen) of schadevergoeding (ook buiten voornoemde termijn) te vorderen.

Om schadelijke gevolgen zo veel als mogelijk te voorkomen kan gedacht worden aan het hanteren van een ontbindende voorwaarde in overeenkomsten waarbij de overeenkomst mag worden beëindigd door de opdrachtgevende woningcorporatie, indien blijkt dat zij moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Janneke’s recente berichten

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten