Verhuurder en overtrederschap

Bij overtreding van bepaalde bestuursrechtelijke voorschriften kan het bevoegd gezag aan de overtreder een dwangsom opleggen of op de overtreder kosten van bestuursdwang verhalen. Wanneer een pand door een huurder wordt gebruikt in strijd met het bestemmingsplan komt dan de vraag op of een verhuurder als overtreder kan worden aangemerkt. De tekst van het overtreden planvoorschrift is doorslaggevend. Als uitsluitend het gebruik in strijd met het bestemmingsplan als zodanig is verboden, overtreedt de verhuurder het voorschrift niet. Maar meestal is ook het “laten gebruiken” in strijd met een bestemmingsplan opgenomen in de verbodsbepaling. Is de verhuurder overtreder van dit voorschrift?

De Afdeling bestuursrechtspraak beantwoordde deze vraag in de uitspraak van 25 juni 2008 ontkennend en in de uitspraak van 12 augustus 2009 bevestigend.

In de eerste uitspraak was de verhuurder geen professionele partij. Hij had het betrokken pand verschillende keren van buiten bekeken en daarbij geen aanwijzingen voor het verboden gebruik waargenomen. Een en ander was onvoldoende voor het oordeel van het bevoegd gezag dat verhuurder redelijkerwijs van het verboden gebruik had kunnen weten, zodat verhuurder niet als overtreder kon worden aangemerkt.

In de tweede uitspraak ging het wel om een professionele verhuurder, waaraan de Afdeling het gevolg verbindt dat van haar mocht worden gevergd dat zij zich tot op zekere hoogte informeerde over het gebruik van het door haar verhuurde pand. Vaststond dat verhuurder in de betrokken periode het pand niet van buiten had geïnspecteerd. Volgens de Afdeling had de verhuurder daarom niet aannemelijk gemaakt dat zij niet heeft kunnen weten van het verboden gebruik, zodat zij als overtreder moet worden aangemerkt.

Op het eerste gezicht lijkt het verschil met name te zitten in de hoedanigheid van de verhuurder: is de verhuurder wel of niet een professionele partij? Dit is echter een nogal arbitrair criterium. Waarom zou een professionele partij eerder kunnen weten dat een pand in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt, indien dit van buiten af niet zichtbaar is? Bovendien heeft een professionele partij vaak meer objecten in verhuur en staat hij in de regel iets verder af van de verhuurde objecten. Dit criterium kan toch bezwaarlijk doorslaggevend zijn voor een rechtsoordeel met zulke ingrijpende (financiële) consequenties.

Bij nadere lezing lijkt in de tweede zaak het verwijt dat de verhuurder niet af en toe het pand van buiten heeft geïnspecteerd van gewicht te zijn. In de eerste zaak had de verhuurder wel af en toe het pand van buiten bekeken, maar had niets waargenomen. Dit verwijt lijkt mij echter alleen op zijn plaats indien tevens wordt vastgesteld dat bij een inspectie het verboden gebruik zou zijn waargenomen. Dat is door de Afdeling in deze uitspraak niet gedaan. Moet dan uit de rechtspraak van de Afdeling worden afgeleid dat vanwege het achterwege blijven van inspecties verhuurder als overtreder aan te merken?

Het lijkt er meer op dat het verschil in resultaat wordt verklaard door een verschil in toetsing in de twee zaken. In de eerste zaak toetst de Afdeling of het bestuursorgaan het oordeel dat verhuurder redelijkerwijs van het verboden gebruik had kunnen weten, voldoende heeft onderbouwd. De Afdeling hanteert in de tweede zaak een ander criterium, dat verhuurder in een vrijwel onmogelijke positie plaatst. Zij toetst of de verhuurder het aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet heeft kunnen weten van het verboden gebruik.

Van de rechtspraak mag worden verwacht dat deze de rechtzekerheid dient en derhalve een consequente en eenduidige lijn wordt gevolgd. Bovendien neigt het in de tweede zaak gehanteerde criterium naar het vragen van bewijs van de afwezigheid van een bepaalde omstandigheid (in plaats van de aanwezigheid) hetgeen van oudsher wordt aangeduid als probatio diabolica (duivels, dus onmogelijk).