Arbeidsrecht, faillissement en doorstart

Het recente faillissement van onder andere Van Moof heeft voor flinke opschudding gezorgd. Het hippe en bekende merk bleek plotseling toch weinig toekomstbestendig. Het gevolg is onder andere wel dat veel werknemers in principe op straat staan. Deze werknemers zullen nu met ongeduld kijken naar de curator, om te bezien of een doorstart kan worden gerealiseerd. Op het moment van schrijven is dit nog niet het geval. Tegelijkertijd zijn door de curator de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers aannemelijkerwijs conform artikel 40 Faillissementswet opgezegd met inachtneming van de zes weken opzegtermijn.

Wat nu als de curator in enige vorm een doorstart weet te bewerkstellingen. Welke rechten hebben de werknemers dan? Hieronder een aantal opmerkingen in dit kader:

1. Pre-pack

Wanneer de failliete onderneming wordt overgenomen, is een belangrijke vraag of sprake is van een overgang van onderneming. Zo ja, dan zou dat betekenen dat de werknemers direct bij de nieuwe eigenaar in dienst komen. Artikel 7:666 sub a BW legt uit dat overgang van onderneming niet geldt in het geval van een faillissement. Echter, in het geval van een pre-pack is deze wet in strijd met Europees recht. Een pre-pack houdt in dat al voor het faillissement met behulp van een stille bewindvoerder een doorstart is voorbereid, zodat na faillissement het bedrijf direct wordt voortgezet door een andere eigenaar. In dat geval legt het Hof van Justitie EU in het Smallsteps arrest (ECLI:EU:C:2017:489) uit dat dan wél de Richtlijn Overgang van onderneming geldt. En dus ook de artikelen 7:662 – 7:665 BW, wat onder andere betekent dat de werknemers bij de nieuwe eigenaar in dienst zullen zijn.

Per faillissement is het zodoende relevant voor werknemers om te bezien of al van tevoren een doorstart is voorbereid. De uitspraak Bogra (ECLI:NL:GHAMS:2018:2339) en het Heiploeg-arrest (ECLI:NL:GHARL:2018:6539) tonen aan dat hiervan niet lichtvaardig sprake is. Zo zal onder meer van het volgende sprake moeten zijn:

de overgang van de onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure;
met het doel een zo hoog mogelijke uitbetaling van de gezamenlijke schuldeiser te regelen; en
het behouden van werkgelegenheid.

2. Opvolgend werkgeverschap

Wanneer geen sprake is van een pre-pack situatie, maar de failliete onderneming een (onvoorbereide) doorstart maakt, dan kan de situatie zich voordoen dat de doorstarter oud-personeel in dienst wil nemen. Immers, dit personeel beschikt in de regel over veel kennis van de failliete onderneming, zodat een doorstart gemakkelijker wordt. In dit geval is relevant dat de doorstarter dan wordt gezien als opvolgend werkgever. Hetgeen vervolgens van invloed is op de ketenregeling, wanneer een oud-werknemer eerst op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomst heeft gewerkt. De nieuwe arbeidsovereenkomst bij de doorstarter kan dan vanwege het opvolgend werkgeverschap en op grond van artikel 7:668a BW (ketenregeling) van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn. Het eerder in het Van Tuinen/Wolters arrest (HR 11 mei 2012, JAR 2012/150) gehanteerde criterium dat tussen de oude en nieuwe werkgever ‘zodanige banden’ moeten bestaan voordat sprake is van opvolgend werkgeverschap is losgelaten, zodat simpelweg daar eerder van sprake is. Wat eveneens relevant is in dit kader, is de opbouw van transitievergoeding bij de doorstarter. Vanwege het opvolgend werkgeverschap tellen de voorgaande dienstjaren mee in de senioriteit van de (oud) werknemer.

Ten slotte

Uiteraard zijn er nog een tal van andere zaken waar werknemers en werkgevers rekening mee dienen te houden in het geval van een faillissement en potentiële doorstart. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst met de failliete onderneming? Of wat doet een werknemer met een loonvordering op de failliete werkgever? De wet en rechtspraak legt de rechten en verplichtingen in dit kader relatief eenduidig uit. Zo zal het concurrentiebeding in principe van kracht blijven na faillissement. Maar wie zal die gaan handhaven? Daarnaast zal een loonvordering bij de curator op de lijst komen als boedelschuld.

Meer weten over de arbeidsrechtelijke rechten en plichten bij faillissement? Neem gerust contact op.

Vragen?