Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • Wieringa@wieringa.nl
 
Bedrijven in moeilijkheden en faillissement

De herstructureringsdeskundige: een jurisprudentieoverzicht van het eerste halfjaar

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

De WHOA is bijna een halfjaar geleden in werking getreden. Met de komst van de WHOA werd een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd: de herstructureringsdeskundige. Inmiddels zijn er aantal uitspraken gepubliceerd over de herstructureringsdeskundige. Een mooi moment om de balans op te maken.

De herstructureringsdeskundige

De wettelijke grondslag voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ligt in artikel 371 Faillissementswet. Iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en de schuldenaar zelf kunnen een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige indienen. Een dergelijk verzoek wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zij schulden niet zal kunnen voortgaan.

Ook moet blijken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn. Als de schuldenaar het verzoek indient of de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt, zal worden aangenomen dat de belangen van schuldeisers met het verzoek gediend zijn.

De herstructureringsdeskundige voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit – hij of zij staat in dienst van de gezamenlijke schuldeisers. De herstructureringsdeskundige is ook niet gehouden aanwijzingen op te volgen en gaat geen overeenkomst van opdracht met verzoeker of andere belanghebbenden aan (ECLI:NL:RBMNE:2021:1113).

Overzicht van de jurisprudentie

Onderstaand schema is een overzicht van de uitspraken die zijn gepubliceerd (per de datum van deze blog, 25 mei 2021) en betrekking hebben op het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Daarbij moet worden opgemerkt dat er waarschijnlijk meer herstructureringsdeskundigen aangewezen zijn, maar dat die uitspraken (nog) niet zijn gepubliceerd.

Datum

ECLI

Verzoek

Oordeel

Reden voor afwijzing

19 januari 2021

ECLI:NL:RBNNE:2021:111

schuldenaar

toegewezen

26 januari 2021

ECLI:NL:RBNNE:2021:244

schuldenaar

toegewezen

29 januari 2021

ECLI:NL:RBNNE:2021:285

schuldenaar

afgewezen

persoon

17 februari 2021

ECLI:NL:RBNNE:2021:602

schuldenaar

toegewezen

5 maart 2021

ECLI:NL:RBDHA:2021:2033

schuldenaar

afgewezen

toestand en persoon

19 maart 2021

ECLI:NL:RBMNE:2021:1113

schuldenaar

toegewezen

26 maart 2021

ECLI:NL:RBMNE:2021:1255

schuldenaar

afgewezen

onderneming en persoon

1 april 2021

ECLI:NL:RBDHA:2021:3228

schuldenaar

toegewezen

Opvallende aspecten uit de gepubliceerde uitspraken

1. Toestand

De rechtbank toetst allereerst de toestand, waarbij wordt gekeken of de schuldenaar met het betalen van zijn schulden redelijkerwijs niet zal kunnen voortgaan. In bijna alle zaken nam de rechtbank aan dat de schuldenaar in deze toestand verkeerde.

Alleen in de uitspraak van 5 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2033) oordeelde de rechtbank dat niet aan dit vereiste was voldaan. De rechtbank stelde dat verzoekster weliswaar aannemelijk had gemaakt dat zij in financiële problemen verkeerde, maar dat zij niet had aangetoond in staat te zijn aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Daarbij werd in aanmerking genomen dat de schulden van verzoekster voornamelijk privéschulden waren.

2. Belangen van de schuldeisers

Vervolgens oordeelt de rechtbank of aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Uit de gepubliceerde uitspraken volgt dat geen van de verzoeken is afgewezen op basis van dit vereiste. Dat heeft te maken met het feit dat alle verzoeken van de gepubliceerde uitspraken van het afgelopen halfjaar zijn ingediend door schuldenaren. Indien een schuldenaar het verzoek indient, is het uitgangspunt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met de toewijzing van het verzoek.

3. Persoon van de herstructureringsdeskundige

Ten slotte toetst de rechtbank:

  • of de persoon van de herstructureringsdeskundige beschikt over de vereiste ervaring en competenties;
  • of de persoon van de herstructureringsdeskundige zijn taak onpartijdig en onafhankelijk kan uitvoeren en dus vrij lijkt te staan ten opzichte van verzoeker en overige betrokkenen; en
  • wat de kosten van de herstructureringsdeskundige(n) zijn.

Op grond van het Procesreglement WHOA (hoofdstuk 3.2) zal een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ten minste vergezeld moeten gaan van twee tot drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen en offertes voor de kosten voor hun aanwijzing. Indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.

In de meeste uitspraken werden twee of drie offertes overgelegd en vormde de persoon van de herstructureringsdeskundige geen belemmering. Vervolgens kiest de rechtbank op basis van de overgelegde informatie. In de uitspraak van 19 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:111) gaf de rechtbank bijvoorbeeld de voorkeur aan persoon A ten opzichte van persoon B omdat persoon A over de juiste competenties beschikte die van belang leken voor de specifieke casus. In de uitspraak van 17 februari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:602) waren de competenties en kosten gelijk en werd gekozen voor de persoon die dichter in de buurt van de desbetreffende onderneming werkte.

Opvallend is dat in enkele uitspraken juist wél twijfels rezen over de persoon:

  • Zo werd in de uitspraak van 29 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:285) het verzoek afgewezen omdat de rechtbank twijfels had of de herstructureringsdeskundige wel in voldoende mate vrij stond tegenover de verzoeker én bleek niet dat de herstructureringsdeskundige (brede) steun genoot onder de betrokken partijen. De rechtbank stelde dat onder die omstandigheden het overleggen van één offerte – wat de verzoeker in deze casus had gedaan – niet genoeg was en oordeelde dat de verzoeker alsnog twee of drie namen mocht voorleggen of moest aantonen dat alle betrokken partijen het eens waren over de voorgedragen persoon. In de uitspraak van 26 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:244) legde de verzoeker overigens ook één offerte over, maar raakte de rechtbank ervan overtuigd dat voldoende aannemelijk was dat de herstructureringsdeskundige zijn taak onafhankelijk en onpartijdig kon uitvoeren. Onder die omstandigheden was het overleggen van één offerte voldoende.
  • In de uitspraak van 5 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2033) waren zowel de onafhankelijkheid en onpartijdigheid als de kennis, ervaring en vaardigheden van de voorgedragen personen redenen om het verzoek af te wijzen. Over de competenties en vaardigheden werd niets gesteld. Omdat de primair voorgedragen persoon al eerder als adviseur voor de verzoeker werkte, werd aan de onafhankelijkheid getwijfeld.
  • Ook in de uitspraak van 26 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1255) rezen twijfels over de onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige omdat deze persoon al eerder als adviseur bij de onderneming betrokken was geweest. De advocaat van verzoeker had deze persoon bovendien al een keer eerder voorgedragen en er leek sprake van een opzetje tussen de advocaat, de voorgedragen persoon A en de voorgedragen persoon B, waardoor de rechtbank oordeelde dat er geen sprake kon zijn van onafhankelijkheid.

4. Onderneming

Een bijzondere uitspraak is die van 26 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1255). Hierin oordeelde de rechtbank dat de verzoeker niet in zijn verzoek kon worden ontvangen omdat de verzoeker geen onderneming dreef. De onderneming was sinds november 2020 gestaakt en afgewikkeld – het enige wat nog resteerde was een inschrijving in het handelsregister en de zakelijke schulden. De taak van de herstructureringsdeskundige is gelegen in het afwikkelen van de schulden van een onderneming of het herstructureren van de schulden van een onderneming. De rechtbank wees het verzoek af omdat er geen sprake was van een onderneming.

Conclusie

Uit de eerste uitspraken over de herstructureringsdeskundige volgt dat aan de toestand-toets (de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan) geen zware (extra) vereisten worden gesteld. Wél toetst de rechtbank de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de persoon van de herstructureringsdeskundige uitgebreid. Het is daarom van belang om meerdere offertes over te leggen, competenties en vaardigheden toe te lichten en geen schijn te wekken van eerdere samenwerking met de voorgedragen personen.

Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst!

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Blogs over bedrijven in moeilijkheden en faillissement

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten